A doação voluntária de sangue, neste trabalho, é entendida e defendida como pena alternativa, e, especificamente, como a nova modalidade desta pena geral : ela aqui é concebida como uma prestação social alternativa.

Porém, diante da grandeza deste ato, também defendemos, e, especialmente, para aqueles que a entendem inviável como pena criminal – e que inclusive

lamentam os seus próprios entendimentos técnicos diante da grandeza do instituto que salva vidas humanas – a existência de outras alternativas legais para a aplicação das doações de sangue.

Sob um outro ângulo de visão, dentro da técnica do Direito, as doações voluntárias de sangue também podem ser concebidas como condições judiciais para a concessão do SURSIS, na Vara de Execuções Penais e nos Juízos Criminais, evidentemente sendo aceita sem coação pelos apenados, dentro de outras ofertas de condições razoáveis e viáveis, para serem escolhidas e cumpridas pelos mesmos, e, inclusive, com a estipulação prévia da substituição da medida por outra, caso o apenado desista, não queira ou não possa mais doar sangue.

A legalidade da aplicação da doação de sangue voluntária, como condição judicial, está prevista no Código Penal, quanto ao SURSIS, no seu artigo 79, in verbis:

“... A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e a situação pessoal do apenado.”

Na Vara das Execuções Penais, além da competência do Juiz, para a concessão do SURSIS, poderá também o magistrado fixar a doação de sangue como condição do Livramento Condicional, nos termos do artigo 132, parágrafo 2º, que estabelece algumas condições da medida, dentre outras possíveis de serem impostas, no que tal rol não é taxativo.

Estabelece o referido artigo, in verbis:

“...Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional,

entre outras obrigações, as seguintes:

a) Não mudar de residência sem comunicação ao juiz...”

Por outro lado, as doações de sangue em tudo eqüivalem a um labor, podendo haver a remissão da pena privativa da liberdade por cada doação de sangue realizada pelos presos do sistema penal, e em um percentual maior do que o de um dia, diante das conseqüências do ato, que salva por cada doação três ou mais vidas humanas, no que o abate da pena privativa da liberdade deverá ser equivalente a três ou mais dias – em sintonia com as três vidas salvas - inclusive para valorizar mais a doação, bem mais útil que um dia de trabalho do preso, e estimulá-la.

De qualquer forma, pelos motivos já expostos, por uma questão de cautela não sou favorável a aplicação das doações voluntárias de sangue para os presos do sistema carcerário, mas, juridicamente, é incontestável o seu cabimento.

Quanto a suspensão do processo, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, há idêntica previsão no artigo 89, parágrafo 2º da Lei 9.099/95, in verbis:

“...O juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e a situação pessoal do acusado.”

Por outro lado, diante da nova concepção social das medidas, penais ou não, e diante da manifesta busca legal para a reparação dos danos, no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, temos a expressa previsão da composição civil no artigo 74 da Lei 9.099/95.

A composição civil nos JECRIMS, a princípio, seria cabível somente para os crimes de ação penal privada ou pública condicionada a representação, por força do entendimento do parágrafo único do artigo 74 da Lei 9.099/95, que não a proíbe expressamente nos crimes de ação penal pública incondicionada, mas somente menciona o efeito da renúncia ao direito de queixa ou representação, em havendo a composição civil.

Porém, com as devidas vênias aos que pensam em contrário, entendo também possível a composição civil nos crimes de ação penal pública incondicionada, pois a lei ordinária não poderia ferir o “Princípio da Igualdade”, que é constitucional, excluindo do seu âmbito de aplicação o crime de ação penal pública incondicionada, já que todos eles são conceituados como de pequeno potencial ofensivo...

Por outro lado, na forma do artigo 62 da Lei 9.099/95, a reparação civil é uma das metas fundamentais desta lei, no que não pode haver contradições na interpretação das suas normais, ainda mais quando não existe proibição expressa !

Frise-se ser este o entendimento do Juiz Joaquim de Almeida Neto, em exercício na única Turma Recursal dos JECRIMS do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em recente acórdão em caso, onde foi Relator.

Assim, poderá haver a composição civil dos danos para com a sociedade, que é a principal vítima dos crimes de ação penal pública incondicionada, através da “composição social” da doação voluntária de sangue, ou outra, útil à sociedade, e obediente a mundial diretriz da socialização das penas ou outras medidas judiciais do Direito Penal.

14. Conclusões Finais

Por tudo, acredito, dentro da técnica jurídica, não haver qualquer impedimento para a aplicação da doação voluntária de sangue, de alguma forma, uma vez que ela pode ser concebida como pena, para os mais “progressistas”, ou como condição do SURSIS, do Livramento Condicional e da Suspensão do Processo, para os mais “conservadores” ou, por fim, até mesmo como uma forma de Composição Civil com a Sociedade: enfim, há um infindável âmbito de aplicação, dentro do Direito Penal , nos Juizados Especiais Criminais, nos Juízos Criminais e nas Varas de Execuções Penais, possibilitando a salvação de milhares de vidas humanas !

Afinal, qual seria o sentido das nossas vidas, enquanto profissionais do Direito, ou mesmo como pessoas que vivem em uma sociedade necessitada, em um dado momento da existência deste planeta, que não buscar

soluções para os males da vida, nas nossas famílias, no nosso trabalho, no nosso Estado, no nosso país ?

Não seria este o sentido mais verdadeiro e nobre da nossas vidas: a busca do bem?

Não estou escrevendo este artigo como cristã, apesar desta idéia “das doações voluntárias de sangue” ter me surgido repentinamente, ao olhar casualmente a imagem do Cristo ensangüentado existente no Santuário de Jesus Cristo Crucificado, em Portos das Caixas, Itaboraí – e acreditar também que nada é por acaso - mas, mesmo como uma técnica do Direito, consegui unir três parcelas da minha personalidade: a cristã , a pessoal e a de Juíza de Direito !!!

As doações voluntárias de sangue viabilizam a resolução de um enorme problema, ainda maior do que a fome: elas viabilizam a vida para aqueles que, sem elas, morreriam, no que elas são impreteríveis para a preservação da vida da população pobre do Brasil, já que só eles, de uma forma geral, morrem por esta falta, porque os não excluídos compram sangue, fazem campanhas nas rádios, etc, apesar de também morrerem, se a necessidade do sangue for imediata...

Meu Deus, quantas pessoas morreram por falta de sangue enquanto eu estava terminando de escrevendo este artigo nesta manhã ?

Não sei, mas espero que, de alguma forma, esteja contribuindo para que estes índices diminuam, com a prática efetiva e sem medo desta nossa nova ordem jurídica constitucional, e mundial, impondo uma obrigação social para aqueles que realizaram um mal !

Então, a doação voluntária de sangue, como pena alternativa, como remissão da pena de prisão, como condição do SURSIS, etc, não seria um caso a pensar, e também a aplicar?

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Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 16 de julho de 2008 (<http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_penal/doacoes_voluntarias_sangue.pdf>)”.

25. Insisto, Honrado e Dedicado Julgador, in verbis:

“(...) As doações de sangue em tudo equivalem a um labor, podendo haver a remissão da pena privativa da liberdade por cada doação de sangue realizada pelos presos do sistema penal, e em um percentual maior do que o de um dia, diante das conseqüências do ato, que salva por cada doação três ou mais vidas humanas, no que o abate da pena privativa da liberdade deverá ser equivalente a três ou mais dias – em sintonia com as três vidas salvas - inclusive para valorizar mais a doação, bem mais útil que um dia de trabalho do preso, e estimulá-la”.

26. E, desse modo, a respeito do instituto da Remição, dispõe a Lei de Execução Penal - LEP o seguinte:

“SEÇÃO IV

Da Remição

Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena.

§ 1º A contagem do tempo para o fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3 (três) de trabalho.

§ 2º O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuará a beneficiar-se com a remição.

§ 3º A remição será declarada pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público.

Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

Art. 128. O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto.

Art. 129. A autoridade administrativa encaminhará mensalmente ao Juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando e dos dias de trabalho de cada um deles.

Parágrafo único. Ao condenado dar-se-á relação de seus dias remidos.

Art. 130. Constitui o crime do artigo 299 do Código Penal declarar ou atestar falsamente prestação de serviço para fim de instruir pedido de remição”.

27. Recorde-se, “as doações de sangue em tudo equivalem a um labor”.

28. A remissão da pena privativa da liberdade, por cada doação de sangue, realizada pelos presos do sistema penal, e em um percentual maior do que o de um (01) dia, diante das conseqüências do ato, que salva para cada doação três (03) ou mais vidas humanas, deverá abater da pena privativa da liberdade o equivalente a pelo menos três (03) dias, em sintonia com as três (03) vidas salvas.

29. Ora, se para os funcionários públicos civis e militares, e para os empregados celetistas em geral, o ato de doação de sangue assegura o direito à falta ao serviço sem a perda do ponto e, ainda, sem prejuízo da remuneração, nada mais equânime e justo garantir às pessoas condenadas, que desejarem voluntária e espontaneamente doar sangue, tratamento igualitário, na medida de suas desigualdades, considerada a limitação da liberdade destes.

30. Restaria frontalmente violado o Princípio Constitucional da Igualdade (Art. 5º, caput) se fosse admitido em desfavor dos presos condenados a doação voluntária de sangue desacompanhada dos adornos assegurados aos cidadãos em liberdade. Ora, a condenação criminal, como visto, não representa a perda temporária da condição de pessoa humana com todas as garantias fundamentais inerentes.

31. Desta feita, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poderá remir, pela doação voluntária e espontânea de sangue, parte do tempo de execução da pena.

32. A contagem do tempo para o fim desta remição penal, destarte, será feita à razão de 03 (três) dias de pena por 01 (um) dia de doação voluntária e espontânea de sangue, eis que mais de um beneficiário potencial (paciente) será beneficiado pelo ato.

33. Daí a presente Ação Civil Pública em defesa da vida, em defesa da dignidade da pessoa humana do preso, ajuizada pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. É a aplicação do postulado da judicialização das políticas públicas, através do qual o Poder Judiciário, último refúgio do cidadão, ilidindo a faute du service do Administrador Público e do Legislador, torna concreta todas as diretrizes inseridas na Constituição da República ainda inadimplidas pelo Poder Público (Ativismo Judiciário).

34. Em decisão proferida pela 2ª Turma do Excelso Supremo Tribunal Federal, o Eminente Decano e Relator Ministro Celso de Mello, através da Ementa abaixo transcrita nos dá preciosas lições sobre a judicialização das políticas públicas:

“E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - RECURSO IMPROVIDO.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina”.

35. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, Tribunal da Cidadania, também encampa a jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal a respeito do ativismo judicial que deve permear a atuação da Magistratura nacional, em prol dos jurisdicionados mais necessitados e vulneráveis:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.041.197 - MS (2008⁄0059830-7)

RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

PROCURADOR : JULIANA NUNES MATOS E OUTRO(S)

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

EMENTA. ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITÁRIO – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO-OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Não comporta conhecimento a discussão a respeito da legitimidade do Ministério Público para figurar no pólo ativo da presente ação civil pública, em vista de que o Tribunal de origem decidiu a questão unicamente sob o prisma constitucional.

2. Não há como conhecer de recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial ante a não-realização do devido cotejo analítico.

3. A partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais.

4. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Com efeito, a correta interpretação do referido princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser a de utilizá-lo apenas para limitar a atuação do judiciário quando a administração pública atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a administração extrapola os limites da competência que lhe fora atribuída e age sem razão, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o Poder Judiciário a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada.

5. O indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Por outro lado, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem motivos, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado Democrático de Direito. Por este motivo, o princípio da reserva do possível não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial.

6. Assegurar um mínimo de dignidade humana por meio de serviços públicos essenciais, dentre os quais a educação e a saúde, é escopo da República Federativa do Brasil que não pode ser condicionado à conveniência política do administrador público. A omissão injustificada da administração em efetivar as políticas públicas constitucionalmente definidas e essenciais para a promoção da dignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário.

Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça ‘A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)’. Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 25 de agosto de 2009 (Data do Julgamento)

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator”.

36. Em boa hora, a Lei Orgânica da Defensoria Pública Nacional sofreu extraordinárias alterações pela Lei Complementar Federal n. 132, de 07 de Outubro de 2009, transformando, merecidamente, esta Instituição em expressão e instrumento do regime democrático, de promoção dos direitos humanos individuais e coletivos. E, assim, também protagonista da judicialização das políticas públicas e do ativismo judicial, junto do Ministério Público.

37. Confira-se:

“Art. 3º-A. São objetivos da Defensoria Pública: (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009)

I – a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009)

II – a afirmação do Estado Democrático de Direito; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009)

III – a prevalência e efetividade dos direitos humanos; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009)

(...)

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

(...)

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009)

(...)

X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009)

(...)

XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009)

(...)

§2º As funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público”.

38. EX POSITIS, requer a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO o seguinte:

a) A procedência integral da presente Ação Civil Pública, para que o réu ESTADO DO ESPÍRITO SANTO seja condenado (obrigação de fazer) a garantir aos presos condenados que cumprem a pena em regime fechado ou semi-aberto o livre exercício do direito de remir, pela doação voluntária e espontânea de sangue, parte do tempo de execução da pena, à razão de 03 (três) dias de pena por 01 (um) dia de doação voluntária e espontânea de sangue, na forma preconizada pelos Arts. 126 usque 130 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal);

b) A concessão de medida liminar inaudita altera pars, sem justificação prévia, para a antecipação dos efeitos da tutela pretendida na letra “a”, determinando-se, até decisão final da lide, que o réu ESTADO DO ESPÍRITO SANTO seja compelido (obrigação de fazer) a garantir aos presos condenados que cumprem a pena em regime fechado ou semi-aberto o livre exercício do direito de remir, pela doação voluntária e espontânea de sangue, parte do tempo de execução da pena, à razão de 03 (três) dias de pena por 01 (um) dia de doação voluntária e espontânea de sangue, na forma preconizada pelos Arts. 126 usque 130 da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), consoante os precisos termos do Art. 12, caput, da Lei 7.347/85;

c) A imprescindível intimação do Ilustríssimo Senhor Doutor Representante do Ministério Público Estadual, na forma eleita pelo Parágrafo 1º, do Art. 5º, da Lei 7.347/85, intervindo como parte ativa no processo, na defesa da ordem jurídica constitucional positivada, grafada no iluminado Art. 3º, Inciso I, da Constituição Federal de 1988 (Princípio da Solidariedade ou Fraternidade), com a imprescindível entrega dos autos com vista em Gabinete, como determinado pelo Art. 41, Inciso IV, da Lei 8.625/93;

d) Com supedâneo no autorizativo do Art. 11 da Lei 7.347/85, que sejam fixadas astreintes, suficiente e compatível, para compelir o réu ao cumprimento específico do preceito interlocutório liminar, se deferido, e, após, do provimento jurisdicional definitivo, impondo-se, assim, em ambos os casos de eventual recalcitrância do demandado, multa cominatória não inferior a R$ 1.000 (mil reais), no tempo e modo eleitos por V. Exa.;

e) Que o demandado ESTADO DO ESPÍRITO SANTO seja regularmente citado, para responder aos termos da presente Ação Civil Pública; e,

f) Protesta-se pela produção de todas as provas permitidas e não-vedadas em Direito Coletivo, notadamente pela designação de Audiências Públicas, com a convocação de todos os setores da sociedade civil e da Administração Pública envolvidas com o objeto da presente lide molecular, mediante ampla publicidade nos meios oficiais de comunicação para convocação e habilitação de todos os interessados.

39. Para os fins do disposto no Art. 282, Inciso V, do CPC, atribui-se à causa o valor de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais).

Vitória/ES, 07 de Fevereiro de 2010

CARLOS EDUARDO RIOS DO AMARAL

DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO