“DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 3º DO ART. 136-A DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DE RONDÔNIA, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 21, DE 23.08.2001, E QUE DEFINE, COMO CRIME DE RESPONSABILIDADE DO GOVERNADOR DO ESTADO, ‘A NÃO EXECUÇÃO DA PROGRAMAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, DECORRENTE DE EMENDAS PARLAMENTARES’.

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 22, INCISO I, E 85, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. A jurisprudência do S.T.F. é firme no sentido de que compete à União legislar sobre crime de responsabilidade (art. 22, I, e art. 85, parágrafo único, da C.F.).

2. No caso, a norma impugnada violou tais dispositivos.

3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.

4. Plenário. Decisão unânime.”

(ADI 2.592/RO, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - grifei)

“Inscrevem-se, na competência legislativa da União, a definição dos crimes de responsabilidade e a disciplina do respectivo processo e julgamento.

Precedentes do Supremo Tribunal: ADIMC 1.620, ADIMC 2.060 e ADIMC 2.235.”

(ADI 2.220-MC/SP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI - grifei)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 657/1996 DO ESTADO DE RONDÔNIA, ARTS. 1º; 2º; 3º; 4º; 5º; 6º, ‘CAPUT’ E PARÁGRAFO ÚNICO; 7º; 8º; 25; 26; 27; 28, ‘CAPUT’ E PARÁGRAFO ÚNICO; 29; 30 E 46. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO PARA A DEFINIÇÃO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE.

Aplicação da Súmula 722.

Ação julgada procedente.”

(ADI 1.879/RO, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei)

“(...) CRIME DE RESPONSABILIDADE. DEFINIÇÃO JURÍDICA DO DELITO, REGULAMENTAÇÃO DO PROCESSO E DO JULGAMENTO: COMPETÊNCIA DA UNIÃO.

.......................................................

4. São de competência da União a definição jurídica de crime de responsabilidade e a regulamentação dos respectivos processo e julgamento. Precedente.

Pedido de liminar deferido.”

(ADI 2.050-MC/RO, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei)

“Liminar. Constituição do Estado de Santa Catarina e Regimento Interno da Assembléia Legislativa do Estado.

Impeachment: (a) Competência para julgar; (b) Regras de procedimento.

A definição de crimes de responsabilidade e a regulamentação do processo e do julgamento são de competência da União (Constituição Federal, art. 85, parágrafo único, e 22, I). Vigência da Lei n.º 1079/50 e aplicação de seus dispositivos, recepcionados com modificações decorrentes da Constituição Federal.

Liminar deferida, em parte, por unanimidade.”

(ADI 1.628-MC/SC, Rel. Min. NELSON JOBIM - grifei)

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFOS 1.º E 2.º DO ARTIGO 162 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA Nº 31, DE 30.12.97. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 22, I; E 84, II, DA CARTA DA REPÚBLICA.

.......................................................

Já o segundo, tipificando novo crime de responsabilidade, invade competência legislativa privativa da União, nos termos do inciso I do art. 22 da referida Carta. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Procedência da ação.”

(ADI 1.901/MG, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei)

Cabe assinalar que têm sido reiteradas as decisões proferidas por esta Suprema Corte, cujo magistério jurisprudencial se orienta - considerados os precedentes mencionados - no sentido da impossibilidade de outros entes políticos, que não a União, editarem normas definidoras de crimes de responsabilidade, ainda que sob a designação formal de infrações político-administrativas ou infrações administrativas:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – AUTONOMIA DO ESTADO-MEMBRO – A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO-MEMBRO COMO EXPRESSÃO DE UMA ORDEM NORMATIVA AUTÔNOMA – LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE (...) – PRESCRIÇÃO NORMATIVA EMANADA DO LEGISLADOR CONSTITUINTE ESTADUAL – FALTA DE COMPETÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CRIMES DE RESPONSABILIDADE (...).

.......................................................

INFRAÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS: INCOMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO ESTADO-MEMBRO.

- O Estado-membro não dispõe de competência para instituir, mesmo em sua própria Constituição, cláusulas tipificadoras de ilícitos político-administrativos (...).”

(RTJ 198/452-454, 452, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

“I - Crime de responsabilidade: tipificação: competência legislativa da União mediante lei ordinária: inconstitucionalidade de sua definição em constituição estadual.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (malgrado a reserva pessoal do relator) está sedimentada no sentido de que é da competência legislativa exclusiva da União a definição de crimes de responsabilidade de quaisquer agentes políticos, incluídos os dos Estados e Municípios.”

(ADI 132/RO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

“Segundo a orientação do Supremo Tribunal, é da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade bem como a disciplina do respectivo processo e julgamento (cfr. ADIMC 1268, DJ 26-9-97; ADIMC 2050, DJ 1-10-99).

Relevância jurídica também da argüição de inconstitucionalidade de Decreto-legislativo editado para tornar insubsistente norma de lei formal (ADIMC 1254, DJ de 17-3-2000).”

(ADI 2.235-MC/AP, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI - grifei)

Essa diretriz jurisprudencial apóia-se no magistério de autores - como PONTES DE MIRANDA (“Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969”, tomo III/355, 3ª ed., 1987, Forense), MARCELO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol. II/547-552, item n. 179, 2ª ed., revista e atualizada por Flávio Bauer Novelli, 1987, Forense) e OSWALDO TRIGUEIRO (“Direito Constitucional Estadual”, p. 191, item n. 101, 1980, Forense) - que reconhecem, unicamente, na matéria ora em análise, a competência legislativa da União Federal, advertindo que a regulação do tema, pelo Estado-membro, traduz usurpação das atribuições que a Constituição da República outorgou, com exclusividade, à própria União Federal.

O que me parece incontroverso, no entanto, a partir da edição da Súmula 722/STF, é que resultou superada, agora, prestigiosa corrente doutrinária (PAULO BROSSARD DE SOUZA PINTO, “O Impeachment”, p. 88/112, 2ª ed., 1992, Saraiva; JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 629/630, 32ª ed., 2009, Malheiros; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, p. 805, 16ª ed., item n. 4.2.1, 2008, Malheiros), que admite a possibilidade de os Estados-membros ou os Municípios definirem, eles próprios, os modelos tipificadores dos impropriamente denominados crimes de responsabilidade.

É por essa razão - considerada a jurisprudência hoje prevalecente nesta Suprema Corte - que a ATRICON sustenta a inconstitucionalidade da EC estadual nº 40/2009 ora impugnada (fls. 16/18):

“(...) identificando-se, como de fato se tem por identificado, que o objeto da Emenda em apreço é a regulamentação do processo e julgamento de infrações ‘de responsabilidade’, forçoso fica concluir que falta, ao Estado, competência legislativa para criá-las e disciplinar seu julgamento, ‘ex vi’ do disposto no art. 22, I, e 85 da Constituição da República.

Por sua vez, pouco importa que se tenham atribuído às infrações em questão natureza meramente ‘administrativa’, porquanto o que as define como tal, ou ‘de responsabilidade’, não é a vontade do legislador, e, sim, a sua aderência à natureza do cargo e da sanção. Daí que, vinculando-se à conduta do Conselheiro no exercício das suas funções, as infrações tipificadas, em tese, na Emenda em apreço, deixam entrever que consubstanciam verdadeiras infrações políticas, distanciando-se, e muito, do caráter tipicamente funcional dos ilícitos administrativos.

Destarte, na hipótese em exame, falta, ao Estado, por sua Assembléia Legislativa, competência para legislar acerca da matéria, ‘tipificando’ ao seu talante atos infracionais em relação aos quais a sanção correlata é a perda do cargo e estabelecendo as normas procedimentais respectivas.

Além do mais, fosse possível (‘ad argumentandum tantum’) conferir às infrações acima referidas caráter estritamente ‘administrativo’, conforme enunciado na Emenda sob comento, então o vício que a inquina seria outro, mas igualmente idôneo para fulminar a sua validade por isso que, como é curial, o Tribunal de Contas não compõe a estrutura orgânico-administrativa da Assembléia Legislativa, ao revés, justapondo-se a ela, cada qual no exercício das suas atribuições e competências moldadas pelo texto constitucional (o que impõe a cada um deles a mais estrita observância das prerrogativas e poderes conferidos ao outro).

Assim sendo, nada há que autorize a iniciativa de emenda constitucional atinente ao julgamento de possíveis infrações ‘administrativas’ cometidas por Conselheiros do Tribunal de Contas pelos membros do Poder Legislativo. Até porque, caso (‘ad argumentandum’, repita-se) tais infrações revestissem a propalada natureza ‘administrativa’, só deteria poderes para ‘julgá-las’ quem, ‘administrativamente’, ocupasse escalão hierárquico superior, DENTRO DE UMA MESMA ÓRBITA FUNCIONAL, o que evidentemente não sucede no concernente a ambos os órgãos em apreço.

Tenha-se presente, por ser importante e expressar consonância com os princípios e a ordem jurídica que se quer preservar, que a Constituição do Estado do Rio de Janeiro dispõe no parágrafo 4º do seu artigo 128 que ‘Os Conselheiros, nos casos de crimes comuns e nos de responsabilidade, serão processados e julgados, originariamente, pelo Superior Tribunal de Justiça’.” (grifei)

Daí a observação feita pelo eminente Advogado-Geral da União, no ponto em que destaca, a esse respeito, a orientação jurisprudencial desta Corte, consolidada na Súmula 722/STF (fls. 127/130):

“(...) a tipificação dos crimes de responsabilidade, bem assim o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento, são de competência privativa da União, nos termos da pacífica jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal, consubstanciada nos seguintes precedentes:

‘SÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO A DEFINIÇÃO DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE E O ESTABELECIMENTO DAS RESPECTIVAS NORMAS DE PROCESSO E JULGAMENTO.’ (Súmula 722);

‘A expressão ‘e julgar’, que consta do inciso XX do artigo 40, e o inciso II do § 1º do artigo 73 da Constituição catarinense consubstanciam normas processuais a serem observadas no julgamento da prática de crimes de responsabilidade. Matéria cuja competência legislativa é da União. Precedentes. Lei federal n. 1.079/50, que disciplina o processamento dos crimes de responsabilidade. Recebimento, pela Constituição vigente, do disposto no artigo 78, que atribui a um Tribunal Especial a competência para julgar o Governador. Precedentes. Inconstitucionalidade formal dos preceitos que dispõem sobre processo e julgamento dos crimes de responsabilidade, matéria de competência legislativa da União.’

(ADI 1.628, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, DJ de 24-11-06). [...];

‘Segundo a orientação do Supremo Tribunal, é da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade bem como a disciplina do respectivo processo e julgamento (cfr. ADI 1.628-MC, DJ 26-9-97; ADI 2.050-MC, DJ de 1º-10-99).’

(ADI 2.235-MC, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 7-5-04). [...];

‘Entenda-se que a definição de crimes de responsabilidade, imputáveis embora a autoridades estaduais, é matéria de Direito Penal, da competência privativa da União - como tem prevalecido no Tribunal (...).’

(ADI 834, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-2-99, DJ de 9-4-99). [...].

A propósito, existe a Lei Federal nº 1.079, de 1950, com a redação conferida pela Lei nº 10.028, de 19 de outubro de 2000, que dispõe sobre os denominados crimes de responsabilidade praticados pelos agentes políticos. Esse diploma legal, conforme orientação dessa Corte Suprema, fora recepcionado pela nova Ordem Constitucional e cuida dos crimes de responsabilidade do Presidente da República (art. 4º); de Ministros de Estados (art. 13); dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 39); Presidentes de Tribunais Superiores ou não, que exercem cargo de direção ou equivalentes, no que diz respeito aos aspectos orçamentários (art. 39-A); do Procurador-Geral da República (art. 40); do Advogado-Geral da União (art. 40-A, parágrafo único, I), dos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, dos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, dos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, dos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de funções de chefia das unidades regionais ou locais das respectivas instituições (art. 40-A, parágrafo único, II) e dos Governadores dos Estados e seus Secretários (art. 74).

Há, também, no âmbito da legislação federal, o Decreto- -lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, alterado pela Lei nº 10.028, de 2000, que cuida dos crimes de responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores e pela Lei nº 7.106, de 28 de junho de 1983, a qual trata dos crimes de responsabilidade dos Governadores do Distrito Federal e dos Territórios Federais e seus Secretários; tudo a demonstrar a competência da União para legislar sobre a matéria.

Dessa maneira, conclui-se que o ato normativo hostilizado ofende o art. 22, inciso I, da Constituição Federal, ao dispor sobre matéria penal, bem como o art. 105, inciso I, ‘a’, da referida Carta, porquanto atribui ao Poder Legislativo estadual a competência para julgar os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.

Por conseguinte, encontra-se presente, também, o ‘fumus boni iuris’ necessário à concessão da liminar.” (grifei)

Também o eminente Procurador-Geral da República põe em destaque esse aspecto, ressaltando que, no tema disciplinado na EC nº 40/2009, promulgada pela Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, esta Suprema Corte tem reconhecido a competência exclusiva da União Federal (fls. 184/185):

“17. Os dispositivos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro parecem, num exame preliminar, ofender a competência da União para dispor sobre direito penal, bem como vulnerar a competência assegurada ao Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar os membros dos Tribunais de Contas dos Estados nos crimes de responsabilidade (art. 105, I, ‘a’, CF).

.......................................................

21. A despeito de utilizar a nomenclatura ‘infrações administrativas’, o que se observa é que os dispositivos elencam condutas que se enquadram, de forma perfeita, no conceito de crimes de responsabilidade, donde decorre certa a violação à competência constitucionalmente atribuída à União para dispor sobre Direito Penal.

.......................................................

24. Evidente, portanto, estar caracterizada a plausibilidade jurídica do pedido, tanto porque a norma da Constituição Estadual ofende o art. 22, I, da Constituição Federal, haja vista tratar de tema afeto ao Direito Penal (...).” (grifei)

O Estado-membro, portanto, considerada a jurisprudência predominante nesta Suprema Corte, não dispõe de competência para estabelecer normas definidoras de crimes de responsabilidade (ainda que sob a designação de infrações administrativas ou político-dministrativas), bem assim para disciplinar o respectivo procedimento ritual.

Mesmo que se reconhecesse, no entanto, a competência estadual para tipificar crimes de responsabilidade, para efeito de decretação da perda de cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas do Estado, por deliberação da Assembléia Legislativa local, ainda assim a Emenda Constitucional estadual nº 40/2009 ora em exame pareceria incidir em outra inconstitucionalidade, pois – como sustenta a ATRICON (fls. 18) – o diploma normativo em questão provocaria usurpação da competência originária do Superior Tribunal de Justiça, a quem se atribui, constitucionalmente, o poder de processar e julgar os membros dos Tribunais de Contas estaduais não só nos “crimes comuns”, mas, também, nos “crimes de responsabilidade”, abrangentes, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, das infrações político-administrativas (CF, art. 105, I, “a”).

Orienta-se, nesse sentido, o magistério, sempre valioso, de JOSÉ AFONSO DA SILVA (“Comentário Contextual à Constituição”, p. 567, itens ns. 2 e 3, 6ª ed., 2009, Malheiros):

“2. GENERALIDADE SOBRE A COMPETÊNCIA DO STJ. A competência do STJ está distribuída em três áreas: (a) competência ‘originária’ para processar e julgar as questões relacionadas no inciso I do art. 105 (...).

3. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. É de sua ‘competência originária processar e julgar’ (...), nos ‘crimes comuns’ e ‘de responsabilidade’, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos TRFs, dos TREs e dos TRTs, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais (...).” (grifei)

Correta, portanto, a advertência do eminente Advogado-Geral da União, que, ao manifestar-se pela “concessão da medida cautelar postulada” (fls. 130), põe em destaque esse específico aspecto da controvérsia (fls. 125/131):

“Há que se ressaltar, ainda, que o art. 105 da Constituição Federal, igualmente, deixa evidente que os Conselheiros dos Tribunais de Contas são agentes políticos, na medida em que insere tais autoridades entre os sujeitos ativos dos crimes de responsabilidade sujeitos ao julgamento originário pelo Superior Tribunal de Justiça. Prevê o dispositivo em questão:

...................................................

Dessa forma, os Conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais podem ser processados e julgados por crime de responsabilidade, ou, no dizer de alguns doutrinadores, ‘por infrações de natureza político-administrativa’. Tal enquadramento substitui a responsabilidade meramente administrativa, que é aplicável aos agentes públicos comuns.

..........................................................

Dessa maneira, conclui-se que o ato normativo hostilizado ofende o art. 22, inciso I, da Constituição Federal, ao dispor sobre matéria penal, bem como o art. 105, inciso I, ‘a’, da referida Carta, porquanto atribui, ao Poder Legislativo estadual, a competência para julgar os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro.” (grifei)

Cabe assinalar, ainda, que, mesmo que não incidisse, na espécie, a competência originária do Superior Tribunal de Justiça, ainda assim pareceria haver, em referida emenda à Constituição estadual, uma outra eiva de inconstitucionalidade.

É que o Conselheiro do Tribunal de Contas dispõe, como garantia de ordem subjetiva destinada a proteger-lhe a independência funcional, da prerrogativa jurídico-constitucional da vitaliciedade (CF, art. 73, § 3º, c/c o art. 75).

Todos sabemos que essa garantia estende, em favor dos magistrados, representante do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas, significativa proteção contra a demissão funcional, somente permitindo a decretação de perda do cargo mediante decisão judicial.

Isso significa que os Conselheiros dos Tribunais de Contas, cujas prerrogativas são equiparadas às dos Desembargadores dos Tribunais de Justiça, possuem a garantia de indemissibilidade, que só deixa de prevalecer em face de decisão emanada do Poder Judiciário, não, porém, de decisão proferida pelas Casas legislativas.

Esse entendimento – que tem apoio em autorizado magistério doutrinário (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 933/934, item n. 17, 26ª ed., 2009, Malheiros; THEMISTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, “A Constituição Federal Comentada”, vol. II/191-192, 3ª ed., 1956, Konfino, v.g.) - foi exposto pelo eminente Advogado-Geral da União, em passagem de sua manifestação (fls. 124/125):

“(...) Saliente-se, também, que o § 3º do art. 73 da Constituição da República, de observância obrigatória na estruturação dos Tribunais de Contas estaduais, por força do art. 75 da mesma Carta política, lhes confere as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado.

Isso demonstra que os membros dos Tribunais de Contas dos Estados não são agentes públicos comuns, mas verdadeiros agentes políticos que gozam de independência, nas matérias de sua competência, pois equiparados aos desembargadores, principalmente no que concerne às garantias a estes asseguradas, entre elas a da vitaliciedade que impede a perda de cargo, por parte dos Conselheiros de Contas, a não ser mediante sentença judicial transitado em julgado.” (grifei)

JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, em obra sobre os Tribunais de Contas (“Tribunais de Contas do Brasil – Jurisdição e Competência”, p. 717/719, item n. 6.1.1, 2ª ed./1ª reimpressão, 2008, Fórum), ao referir-se às prerrogativas constitucionais de seus membros, tanto no âmbito da União (Ministros) quanto no dos Estados (Conselheiros), também enfatiza que a perda do cargo, por tais autoridades, somente será possível em decorrência de sentença judicial:

“6.1.1. dos Ministros e Conselheiros

(...)

No Brasil, por equiparação, a Constituição Federal assegurou a estes as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos ministros do Superior Tribunal de Justiça, sendo aplicadas, para aposentadoria e pensão, as normas do art. 40. As garantias correspondem às gerais da magistratura, referidas também na Constituição Federal: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio.

A vitaliciedade, no caso de ministros do Tribunal de Contas da União, é garantida desde a nomeação e posse (...).

A mesma se aplica aos conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais e municipais, bem como do Distrito Federal, por força do art. 75 da Constituição Federal (...).

Desde a posse, portanto, os ministros do TCU e os conselheiros dos Tribunais de Contas só podem perder o cargo por sentença transitada em julgado ou na forma da Lei Orgânica da Magistratura Nacional.” (grifei)

Vale referir, por pertinente, fragmento da decisão que a eminente Ministra ELLEN GRACIE – perfilhando o entendimento de que os membros dos Tribunais de Contas possuem as mesmas prerrogativas da magistratura, inclusive a vitaliciedade (ADI 375-MC/AM, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI - ADI 1.170/AM, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.) - proferiu no exercício da Presidência desta Suprema Corte, nos autos da SS 3.024/PE:

“(...) a determinação de afastamento imediato de Conselheiro do Tribunal de Contas, antes do trânsito em julgado da ação mandamental proposta com vistas à desconstituição do ato de sua posse, contraria o disposto no art. 75 c/c os arts. 73, § 3º, e 95, I, todos da Constituição da República. É dizer, o Conselheiro do Tribunal de Contas nomeado e empossado, por gozar da garantia da vitaliciedade equivalente à dos desembargadores do Tribunal de Justiça estadual, só poderá ser afastado do cargo por sentença judicial transitada em julgado.” (grifei)

Cabe enfatizar, neste ponto, uma vez mais, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - considerado o teor da Emenda Constitucional estadual 40/2009 -, que inexiste qualquer vínculo de subordinação institucional dos Tribunais de Contas ao respectivo Poder Legislativo, eis que esses órgãos que auxiliam o Congresso Nacional, as Assembléias Legislativas, a Câmara Legislativa do Distrito Federal e as Câmaras Municipais possuem, por expressa outorga constitucional, autonomia que lhes assegura o autogoverno, dispondo, ainda, os membros que os integram, de prerrogativas próprias, como os predicamentos inerentes à magistratura.

Revela-se inteiramente falsa e completamente destituída de fundamento constitucional a idéia, de todo equivocada, de que os Tribunais de Contas seriam meros órgãos auxiliares do Poder Legislativo.

Na realidade, os Tribunais de Contas ostentam posição eminente na estrutura constitucional brasileira, não se achando subordinados, por qualquer vínculo de ordem hierárquica, ao Poder Legislativo, de que não são órgãos delegatários nem organismos de mero assessoramento técnico, como o reconhecem autorizadíssimos doutrinadores (LUCAS ROCHA FURTADO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 1.085/1.086, item n. 18.5.2, 2007, Fórum; JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, “Tribunais de Contas do Brasil - Jurisdição e Competência”, p. 139/144, item n. 9, 2ª ed./1ª reimpressão, 2008, Fórum; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “in” Revista de Direito Público, vol. 72/133-150, 136-137; ODETTE MEDAUAR, “Direito Administrativo Moderno”, p. 411, item n. 18.5, 2ª ed., 1998, RT; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 1.000/1.001, item XV.7.3, 4ª ed., 2009, Saraiva; HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 771, item n. 7.1, 35ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmannuel Burle Filho, 2009, Malheiros, v.g.).

Daí a corretíssima observação que o eminente Ministro OCTAVIO GALLOTTI fez, como Relator, no julgamento final da ADI 375/DF:

“Creio ser hoje possível afirmar, sem receio de erro, que os Tribunais de Contas são órgãos do Poder Legislativo, sem, todavia se acharem subordinados às Casas do Congresso, Assembléias Legislativas ou Câmaras de Vereadores. Que não são subordinados, nem dependentes, comprovam-no o dispositivo da Constituição Federal que lhes atribui competência para realizar, por iniciativa própria, inspeções e auditorias nas unidades administrativas dos três Poderes (art. 71, IV), bem como as garantias da magistratura, asseguradas aos seus Membros (art. 73, § 3º), além de extensão da autonomia inerente aos Tribunais do Poder Judiciário (art. 73, combinado com o art. 96).

Acresce que a competência dos Tribunais de Contas não resulta de delegação das Câmaras Legislativas, mas, originariamente, da Constituição.” (grifei)

Essa visão em torno da autonomia institucional dos Tribunais de Contas, dos predicamentos e garantias reconhecidos aos membros que os integram e da inexistência de qualquer vínculo hierárquico dessas mesmas Cortes de Contas ao respectivo Poder Legislativo tem sido constante na jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, como resulta claro do voto que o eminente Ministro OCTAVIO GALLOTTI proferiu no julgamento, por esta Suprema Corte, da Representação nº 1.002/SP:

“O Tribunal de Contas da União, padrão obrigatório das Cortes estaduais correspondentes, composto de Ministros investidos das mesmas garantias da magistratura e dotado da prerrogativa de autogoverno conferida aos Tribunais do Poder Judiciário, tem sua esfera própria de atuação direta, estabelecida na Constituição.

A despeito da ambigüidade da expressão ‘auxílio do Tribunal de Contas’, utilizada, pela Constituição, ao estabelecer o modo de exercício do controle externo, pelo Poder Legislativo, é patente, no sistema, a autonomia do Tribunal, que não guarda vínculo algum de subordinação para com o Congresso, nem deve ser entendido como mera assessoria deste.” (grifei)

Concluo a minha decisão. E, ao fazê-lo, entendo, consideradas as razões que expus e tendo em vista, ainda, os pronunciamentos dos eminentes Senhores Advogado-Geral da União (fls. 117/130) e Procurador-Geral da República (fls. 180/185) - ambos favoráveis à concessão da medida cautelar -, que se reveste de densa plausibilidade jurídica a pretensão ora deduzida pela ATRICON.

Concorre, por igual, a meu juízo, o requisito pertinente ao “periculum in mora”, especialmente se se considerar a alegação da autora de que é “exíguo o prazo de 90 dias fixado para a conclusão do processo de afastamento de Conselheiros do Tribunal de Contas” (fls. 201).

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro, ”ad referendum” do E. Plenário do Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99, art. 10, “caput”, c/c o art. 21, V, do RISTF), o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação direta, suspender, cautelarmente, a eficácia da Emenda Constitucional nº 40, de 02/02/2009, promulgada pela Augusta Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, que acrescentou os §§ 5º e 6º ao art. 128 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Assinalo que a presente medida cautelar reveste-se de plena eficácia e dispõe de imediata aplicabilidade e exeqüibilidade, assim permanecendo até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal venha a apreciá-la nos termos e para os fins a que se refere o art. 21, inciso V, do RISTF.

Comunique-se, com urgência, encaminhando-se, à Augusta Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, cópia da presente decisão.

Publique-se.

Brasília, 1º de julho de 2009 (22:30h).

Ministro CELSO DE MELLO

Relator

*decisão publicada no DJE de 4.8.2009