CONSULTA

Consulente: empresa...............

Assunto: Compensação de créditos vencidos representados por precatórios estaduais de natureza alimentícia com os débitos do ICMS à luz do § 2º, do art. 78, do ADCT.

A consulente, por intermédio do Dr. Marcelo Polachini Pereira, solicita nosso parecer sobre a matéria em epígrafe e formula os seguintes quesitos:

1 - Ao teor do art. 78, § 2º do ADCT é possível conferir aos créditos de natureza alimentar o poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora? Em caso positivo, pode o cessionário exercer o direito à compensação? Pede-se a fundamentação das respostas.

2- Quais as possibilidades de derrota em eventual discussão judicial envolvendo a compensação dos créditos oriundos de precatórios alimentícios estaduais com os débitos do ICMS?

PARECER

A matéria objeto de consulta envolve duas questões de natureza constitucional em torno da interpretação do § 2º do art. 78 do ADCT, que assim prescreve:

“Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.

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§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidados até o final do exercício a que se refere, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.”

(Disposições introduzidas pela EC nº 30, de 13-9-2000)

A primeira questão resume-se em saber se o poder liberatório a que alude o citado § 2º tem aplicabilidade imediata, ou se a sua eficácia depende de regulamentação no nível de legislação ordinária.

A segunda questão consiste em saber se, ao teor do § 2º, do art. 78 do ADCT, os créditos oriundos de precatórios alimentares podem ser compensados com débitos tributários da entidade política devedora, ou seja, se esses precatórios possuem poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.

Examinemos separadamente essas duas questões.

Da auto-aplicabilidade do § 2º do art. 78 do ADCT

Alguns julgados proclamaram a necessidade de regulamentação legal do § 2º do art. 78 do ADCT pela entidade política competente ao teor do art. 170 do CTN, que faculta ao legislador ordinário de cada ente político tributante autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Por isso, a compensação era reconhecida judicialmente apenas nos Estados-membros onde a legislação respectiva contemplava a figura de compensação, que é uma das formas de extinção do crédito tributário (art. 156, II do CTN).

Entretanto, essa tese mostra-se equivocada. O § 2º do art. 78 do ADCT não se confunde com a compensação do art. 170 do CTN que se opera apenas entre tributos. A norma constitucional autoriza o sujeito passivo do tributo extinguir o crédito tributário mediante o uso de precatório inadimplido pela entidade política devedora. Por isso, a respeito já assinalamos: “Não se trata de compensação que se opera entre tributos, mas de dação em pagamento. O contribuinte devedor de tributo e ao mesmo tempo credor da Fazenda poderá dar em pagamento seu direito de crédito, decorrente de parcela de precatório descumprido para extinguir o crédito tributário”^[1].

Entretanto, para ficar em harmonia com a expressão consagrada pela doutrina e pela jurisprudência utilizaremos a palavra “compensação” para designar a forma de extinção do crédito tributário prevista no dispositivo constitucional sob comento.

Realmente, o poder liberatório implica a faculdade de o credor por precatório descumprido, ou o seu cessionário dar em pagamento o valor por ele representado para extinguir o crédito tributário da entidade devedora.

O preceito constitucional não se subordina ao dispositivo do Código Tributário Nacional e nem deve ser interpretado com a violação do princípio da hierarquia vertical das leis.

O § 2º, do art. 78, do ADCT configura uma norma constitucional enunciadora de direitos: de um lado, assegura à Fazenda Pública o direito de pagamento parcelado dos precatórios; de outro lado, garante o poder liberatório do pagamento de tributos da Fazenda Pública devedora nas condições aí previstas.

Nada há que dependa da intervenção do legislador ordinário para que o credor por precatório inadimplido possa fruir o direito que lhe é assegurado. O legislador constituinte não deixou qualquer margem de liberdade ao legislador ordinário para restringir ou introduzir novos requisitos para a deflagração do poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora que não seja o inadimplemento das parcelas anuais vencidas.

A norma sob exame insere-se dentre aquelas de aplicação imediata que no dizer de Celso Ribeiro Bastos “são as normas ‘cheias’, que não demandam complementação, e, muito pelo contrário, se forem complementadas, deverão sê-lo com muita cautela, já que sua estrutura basta a si mesma, e qualquer regulamentação posterior poderá extrapolar os limites da constitucionalidade”^[2].

O preceito do § 2º possui, pois, densidade normativa e autonomia suficientes para deflagrar os efeitos nele previstos. Subordinar a sua eficácia à ação dos legisladores ordinários de 27 Estados-membros e de mais de 5.500 Municípios é o mesmo que esvaziar o conteúdo e alcance daquela norma constitucional, conferindo-lhe natureza meramente dispositiva no que diz respeito ao cidadão-contribuinte.

Ademais, o comando normativo do § 2º, do art. 78 do ADCT configura direito fundamental do cidadão-contribuinte enquanto subsistir situação normatizada pela disposição transitória. Por tal razão ele tem aplicação imediata ao teor do § 1º^[3], do art. 5º da CF.

A respeito leciona José Afonso da Silva:

“Finalmente, a garantia das garantias consiste na eficácia e aplicabilidade imediata das normas constitucionais.

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Sua existência só por si, contudo, estabelece uma ordem aos aplicadores da Constituição no sentido de que o princípio é o da eficácia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais: individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos, de tal sorte que só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação”^[4].

Exatamente nesse sentido vem decidindo os tribunais do País. O STF já decidiu pela “compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2000” (Adin nº 2.851-1-RO, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 3-12-2004).

O Superior Tribunal de Justiça, que inicialmente vinha sustentando a tese de que o comando contido no § 2º, art. 78 , do ADCT não é auto- aplicável, por exigir a compensação a previsão legal na forma do art. 170 do CTN, vem alterando essa orientação como se pode constatar nos autos da Medida Cautelar nº 13.915 aparelhada incidentalmente no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 26.500-GO, Rel. Min. Teori Albino Zawascki.

O Min. Relator concedeu a liminar, em antecipação de tutela recursal, para deferir o pedido de compensação do ICMS até o julgamento do recurso conforme decisão de 3-3-2008, publicada no DJ de 7-3-2008.

A referida liminar foi confirmada no julgamento do ROMS nº 26.500-GO, provido por unanimidade, onde ficou assinalado no item 3 da ementa do V. Acórdão:

“3. A revogação, pela Lei Estadual nº 15.316/2005, da legislação local que regulamentava a compensação de débito tributário com créditos decorrentes de precatórios judiciais (Lei Estadual nº 13.646/2000) não pode servir de obstáculo à compensação pleiteada com base no art. 78, § 2º, do ADCT, referente as parcelas de precatório já vencidas e não pagas, sob pena de negar a força normativa do referido preceito constitucional” (ROMS nº 26.500-GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 4.6.2009, DJ de 15-6-2009).

Finalizando, pode-se afirmar que não há mais divergência jurisprudencial quanto à auto-aplicabilidade do comando contido no § 2º, do art. 78, do ADCT.

Do poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política inadimplente de precatório de natureza alimentícia

Trata-se de examinar se a norma do § 2º, do art. 78, do ADCT tem aplicabilidade em relação a precatórios de natureza alimentar inadimplidos pela entidade política devedora.

Havia uma tendência que aos poucos está sendo afastada, no sentido de interpretar isoladamente o § 2º, do art. 78, do ADCT por ser uma norma de natureza excepcional estabelecendo um regime específico de pagamento, em até dez anos, de precatórios pendentes na data da promulgação da EC nº 30/2000, bem como daqueles resultantes de ações judiciais propostas até 31 de dezembro de 1999.

Por essa interpretação isolada e literal excluem-se do benefício do poder liberatório do pagamento de tributos os precatórios de natureza alimentar, porque não atingidos pela moratória de dez anos estatuída pela EC nº 30/2000.

Entendemos que essa interpretação simplista e isolada do texto constitucional acaba por afrontar a vontade da Constituição Federal que é a de conferir prioridade absoluta aos precatórios de natureza alimentícia por razões até mesmo óbvias. Não há que se descartar, também, a interpretação à luz do elemento histórico que ajudará a entender a razão pela qual o constituinte derivado deixou de incluir expressamente os precatórios alimentícios na esfera do poder liberatório do pagamento de tributos da entidade política devedora.

Assim, impõe-se uma interpretação sistemática dos textos constitucionais – os do art. 100 e parágrafos da Constituição e os do art. 78 e § 2º do ADCT – buscando a harmonia necessária de sorte a não conferir aos precatórios não-alimentares privilégios maiores do que os conferidos aos de natureza alimentar, ainda que de forma transitória. Examinemos esses dispositivos.

Dispõe o art. 100 da CF:

“Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.

§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito”.

O privilégio de que gozam os créditos de natureza alimentícia deriva de sua insubmissão à ordem cronológica de apresentação de precatórios, na dicção expressa do texto constitucional “à exceção dos créditos de natureza alimentícia”, significando pagamento imediato. Os créditos de outra natureza sujeitam-se à inserção na ordem cronológica com a inclusão das verbas requisitadas até o dia 1º de julho de cada ano no orçamento do exercício seguinte (§ 1º) a fim de serem pagos até o final do exercício mediante utilização de verba consignada diretamente ao Poder Judiciário (§ 2º).