HC 99289-MC/RS*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

E M E N T A: “HABEAS CORPUS”. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR. SÚMULA 691/STF. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA, NO CASO, A RESTRIÇÃO SUMULAR. RETARDAMENTO EXCESSIVO (UM ANO E 2 MESES) DO JULGAMENTO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DO MÉRITO DO “WRIT” LÁ IMPETRADO. PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO CRIME E NA RECUSA DA PACIENTE EM RESPONDER AO INTERROGATÓRIO JUDICIAL A QUE FOI SUBMETIDA. INCOMPATIBILIDADE DESSES FUNDAMENTOS COM OS CRITÉRIOS FIRMADOS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. DIREITO DO INDICIADO/RÉU AO SILÊNCIO. DIREITO - QUE TAMBÉM LHE ASSISTE - DE NÃO SER CONSTRANGIDO A PRODUZIR PROVAS CONTRA SI PRÓPRIO. DECISÃO QUE, AO DESRESPEITAR ESSA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL, DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA DA ACUSADA. INADMISSIBILIDADE. NECESSIDADE DE RESPEITO E OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE MAGISTRADOS, TRIBUNAIS E ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL, DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ASSEGURADOS A QUALQUER INVESTIGADO, INDICIADO OU RÉU. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

- O direito ao julgamento sem dilações indevidas qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do “due process of law”.

- O réu - especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade - tem direito subjetivo de ser julgado, pelo Poder Judiciário, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.

- O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas, em tempo razoável e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. Doutrina. Precedentes.

- A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente a pessoa exposta a atos de persecução penal.

O Estado - que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) - também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512).

Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, o direito (a) de permanecer em silêncio, (b) de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais, para efeito de perícia criminal (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Precedentes.

- O exercício do direito contra a auto-incriminação, além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado, não legitima, por efeito de sua natureza eminentemente constitucional, a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a “persecutio criminis”, notadamente a decretação de sua prisão cautelar.

- A prática do direito ao silêncio, que se revela insuscetível de qualquer censura policial e/ou judicial, não pode ser desrespeitada nem desconsiderada pelos órgãos e agentes da persecução penal, porque o exercício concreto dessa prerrogativa constitucional – além de não importar em confissão – jamais poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. Precedentes. Medida cautelar deferida.

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus”, com pedido de medida cautelar, impetrado contra decisão emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação de “habeas corpus” ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (HC 103.446/RS), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida em favor da ora paciente.

Presente tal contexto, impende verificar, desde logo, se a situação processual versada nestes autos justifica, ou não, o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691/STF.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade (HC 85.185/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO - HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 89.025-MC-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - HC 90.112-MC/PR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, v.g.).

Parece-me que a situação exposta nesta impetração ajusta-se às hipóteses que autorizam a superação do obstáculo representado pela Súmula 691/STF. Passo, em conseqüência, a examinar a postulação cautelar ora deduzida nesta sede processual.

Os fundamentos em que se apóia esta impetração revestem-se de inquestionável relevo jurídico, especialmente se se examinar o presente “writ” sob os seguintes aspectos: (a) existência de excesso de prazo (um ano e dois meses) no julgamento da ação de “habeas corpus” pelo Superior Tribunal de Justiça e (b) incompatibilidade das razões subjacentes ao decreto judicial de prisão cautelar da ora paciente com os critérios jurisprudenciais firmados pelo Supremo Tribunal Federal.

Verifica-se, preliminarmente, que o HC 103.446/RS, impetrado em favor da ora paciente, foi distribuído a eminente Ministro do E. Superior Tribunal de Justiça em 02/04/2008 e, passados mais de 01 (um) ano e 02 (dois) meses, ainda não foi julgado por aquela Alta Corte judiciária (fls. 43).

Tenho ressaltado, em diversos julgamentos, que o réu - especialmente aquele que se acha sujeito, como sucede com a ora paciente, a medidas cautelares de privação de sua liberdade - tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de um prazo razoável, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu “status libertatis” (HC 84.254/PI, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Como bem acentua JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (“Tempo e Processo - Uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual - civil e penal”, p. 87/88, item n. 3.5, 1998, RT), “o direito ao processo sem dilações indevidas” - além de qualificar-se como prerrogativa reconhecida por importantes Declarações de Direitos (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7º, n. 5 e 6; Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, art. 5, n. 3, v.g.) - representa expressiva conseqüência de ordem jurídica que decorre da cláusula constitucional que a todos assegura a garantia do devido processo legal.

Isso significa, portanto, que o excesso de prazo, analisado na perspectiva dos efeitos lesivos que dele emanam - notadamente daqueles que afetam, de maneira grave, a posição jurídica de quem se acha cautelarmente privado de sua liberdade - traduz, na concreção de seu alcance, situação configuradora de injusta restrição à garantia constitucional do “due process of law”, pois evidencia, de um lado, a incapacidade do Poder Público de cumprir o seu dever de conferir celeridade aos procedimentos judiciais e representa, de outro, ofensa inequívoca ao “status libertatis” de quem sofre a persecução penal movida pelo Estado.

Esse entendimento encontra pleno apoio na jurisprudência constitucional que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame:

“O JULGAMENTO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS CONSTITUI PROJEÇÃO DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

- O direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do ‘due process of law’.

O réu - especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade - tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). Doutrina. Jurisprudência.

- O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário - não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu - traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, além de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do litígio, sem dilações indevidas e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional. (...).”

(RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Cumpre registrar, ainda, por necessário, que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de conceder ordem de “habeas corpus”, para determinar, ao órgão apontado como coator, que proceda ao imediato julgamento da causa cuja demora injustificada provoca, por ausência de apreciação em tempo razoável, situação caracterizadora de injusto constrangimento ao “status libertatis” do paciente (HC 91.041/PE, Rel. p/ o acórdão Min. CARLOS BRITTO – HC 91.986/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 95.067/RS, Rel. Min. EROS GRAU):

“‘HABEAS CORPUS’. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEMORA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

Em que pese o elevado número de processos nesta Corte e no Superior Tribunal de Justiça, a demora em julgar ‘habeas corpus’ lá impetrado há dois e três anos configura constrangimento ilegal consubstanciado na incerteza de provimento jurisdicional eventualmente ainda útil à pretensão defensiva, especialmente porque se trata de paciente presa.

Ordem concedida.”

(HC 93.424/SP, Rel. Min. EROS GRAU - grifei)

“‘HABEAS CORPUS’. ALEGAÇÃO DE DEMORA DE JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Deferimento do pedido para recomendar ao Relator a adoção de providências necessárias a que o recurso especial seja levado a julgamento, com a máxima urgência.”

(HC 74.138/SP, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei)

“‘Habeas-corpus’: demora injustificada no julgamento de apelação de réu preso: ordem deferida para determinar a pronta decisão do recurso.”

(HC 71.759/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei)

Essa circunstância – retardamento excessivo, pelo Superior Tribunal de Justiça, do julgamento da ação de “habeas corpus” – revela-se apta, por si só, para justificar o afastamento, sempre excepcional, da Súmula 691 e possibilitar, conseqüentemente, a imediata apreciação do pedido formulado na presente sede processual.

E, ao proceder a tal exame, verifico que a decretação da prisão preventiva da ora paciente não se ajusta à orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou em tema de prisão cautelar.

Eis, no ponto, o teor da decisão, que, emanada da ilustre Juíza de Direito da 2ª Vara do Júri da comarca de Porto Alegre/RS, motivou as sucessivas impetrações de “habeas corpus” em favor da ora paciente (Apenso, fls. 491/494):

“A seguir, pela Doutora Juíza foi dito que, nesse momento, passava a reapreciar o pedido de prisão preventiva formulado em relação aos acusados já quando do oferecimento da denúncia a folha 07 (...). Em relação à acusada Maria Aparecida Dambrós de Castilhos (...), Optou, em data de hoje, pelo silêncio, desfazendo, então, a fundamentação anterior no sentido de que estaria a colaborar com as investigações naquele passo (...). A Doutora Promotora de Justiça signatária denuncial bem pontuou, em relação à acusada ora em análise, que os elementos indiciários que até então haviam aportado demonstravam a maneira abjeta com que fora o fato planejado, culminando por ceifar a morte de seu esposo, que retornava após longos anos em país diverso, trabalhando exatamente com a finalidade de trazer dinheiro aos seus filhos, ceifando-o de um convívio, ainda que breve, com esses descendentes que se encontravam no litoral deste Estado. Tudo isso, com o objetivo, ao que parece, de apoderar-se do patrimônio da vítima, com quem mantinha relacionamento desde longa data. Os ofícios que aportaram ao processo em momento recente dão conta, efetivamente, da remessa de numerário que era procedida pela vítima Anísio Nunes de Castilhos, o que corrobora o que existe no processo até o momento no sentido de que a intenção era efetivamente a de seguir o relacionamento havido com o também acusado Júnior Cezar, apoderando-se do numerário obtido licitamente por seu marido e pai dos seus filhos no exterior. São esses elementos, então, que fazem com que, neste momento, seja revisto o posicionamento anterior no sentido de se decretar a prisão preventiva, neste feito (...), da acusada Maria Aparecida Dambrós de Castilhos devendo ser expedido, imediatamente, mandado prisional (...).” (grifei)

Tenho para mim que a decisão em referência, ao decretar a prisão cautelar da ora paciente, nos termos em que o fez, transgrediu, de modo frontal, a própria declaração constitucional de direitos, pois teve como razão preponderante o fato de a acusada em questão - invocando uma prerrogativa que a Constituição lhe assegura - haver exercido o direito ao silêncio, recusando-se, em conseqüência, de maneira plenamente legítima, a responder ao interrogatório judicial a que foi submetida.

Não se justificava, presente referido contexto, que a magistrada processante, em inadmissível reação ao exercício dessa prerrogativa constitucional, viesse a decretar a prisão cautelar da ora paciente, desrespeitando-lhe, desse modo, sem causa legítima, o direito ao silêncio que o ordenamento positivo garante a todo e qualquer acusado, independentemente da natureza do delito que lhe haja sido atribuído.

O exame do ato decisório em questão permite assim resumir, em seus aspectos essenciais, os fundamentos em que se sustenta a prisão cautelar ora questionada: (a) gravidade do crime e (b) recusa da paciente em colaborar com o Juízo processante, em razão do exercício, por ela, do seu direito constitucional ao silêncio.

Revela-se inconsistente o primeiro fundamento que dá suporte à prisão cautelar em referência, cuja utilização, na espécie, desviou-se da verdadeira função que condiciona o emprego adequado desse excepcional instrumento de tutela cautelar penal.

A invocação, por juízes ou Tribunais, dos próprios fatos que constituem objeto da acusação penal não pode justificar a adoção, pelo Judiciário, da medida extrema da privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu.

Impõe-se advertir, por isso mesmo, que a prisão cautelar (“carcer ad custodiam”) - que não se confunde com a prisão penal (“carcer ad poenam”) - não pode ser utilizada com o objetivo de infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar “em benefício da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense), tal como esta Suprema Corte tem proclamado:

“A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU.

- A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

A prisão preventiva - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.”

(RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se revela absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, com a conseqüente (e inadmissível) prevalência da idéia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade individual, em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar - considerada a função exclusivamente processual que lhe é inerente - não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da liberdade (HC 89.501/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

É por isso que esta Suprema Corte tem censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade na gravidade objetiva do delito ou, então, no reconhecimento de fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que compõem a estrutura jurídica do tipo penal:

“(...) PRISÃO PREVENTIVA - NÚCLEOS DA TIPOLOGIA - IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem como as circunstâncias da prática delituosa não são suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de pena ainda não imposta (...).”

(HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei)

Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la:

“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual (...) ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).

O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as conseqüências.

Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a fundamentação da prisão processual seja adequada à demonstração da sua necessidade, enquanto medida cautelar, o que (...) não pode reduzir-se ao mero apelo à gravidade objetiva do fato (...).”

(RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei)

Entendo, por tal razão, que os fundamentos subjacentes ao ato decisório emanado da ilustre magistrada de primeira instância, que decretou a prisão cautelar da ora paciente, conflitam com os estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou nessa matéria.

Inquestionável, desse modo, que a gravidade do crime não basta, por si só, para justificar a privação cautelar da liberdade individual do paciente.

O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta, só por si, para legitimar a prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.