APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO indenizatória extinta no juizado especial cível por ter a inventariante ajuizado a demanda em nome próprio e não em representação ao espólio. POSTERIOR AJUIZAMENTO NA JUSTIÇA COMUM CÍVEL DE ação DESCONSTITUTIVA E INDENIZATÓRIA PELO ESPÓLIO REPRESENTADO PELA mesma INVENTARIANTE. procedência parcial do pedido para desconstituir o débito E IMPROCEDÊNCIA PARA JULGAR O ESPÓLIO COMO PARTE ILEGÍTIMA PARA POSTULAR DIREITO ALHEIO EM NOME PRÓPRIO, É DIZER, RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. correção do pólo ativo para reconhecer a legimitidade da víuva inventariante para postular indenização POR DANOS MORAIS em razão de clonagem E BLOQUEIO da linha telefônica OCORRIDA APÓS A MORTE DO ‘DE CUJUS’. DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO. DANO MORAL OCORRENTE. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

I. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE ATIVA. É parte legítima a inventariante para postular danos morais com o fito de assegurar adequada prestação jurisdicional.

II. MÉRITO. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL. Diante da verossimilhança das alegações do autor e da ausência de prova em sentido contrário por parte da ré, tem-se por comprovada a clonagem do aparelho celular e da linha telefônica do demandante. A responsabilidade da operadora de serviços de telefonia móvel, como fornecedora de serviços, é objetiva nos termos do artigo 14 do CDC, que assim dispõe: “O fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos”. Tal responsabilidade é afastada apenas quando comprovada a existência de uma das eximentes do § 3º, quais sejam, a inexistência do defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

2. DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO. Considerando que não foi o autor quem utilizara a totalidade dos serviços cobrados pela ré, merece ser desconstituído o débito gerado e emitida nova fatura com os valores efetivamente devidos.

3. DANOS MATERIAIS. Não comprovando o autor a ocorrência de danos materiais, ausente dever indenizatório em tal ponto.

5. DANOS MORAIS. Evidenciado os pressupostos para a responsabilidade civil da ré, o dano moral dispensa prova concreta para a sua caracterização, que origina o dever de indenizar. Suficiente a prova da existência do ato ilícito, pois o dano moral existe in re ipsa.

6. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O quantum indenizatório deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado.

7. Sucumbência. Tendo em vista o trabalho desempenhado pelo patrono do autor, bem como a complexidade da matéria abordada no presente feito, merece ser reduzido o valor fixado a título de honorários sucumbenciais.

DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS APELOS. UNÂNIME.

Apelação Cível: Nona Câmara Cível

Nº 70022824031: Comarca de Porto Alegre

ESPOLIO DE VIVALDO RIZZON: APELANTE/APELADO

VIVO S/A : APELANTE/APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (Presidente) e Dr. Léo Romi Pilau Júnior.

Porto Alegre, 16 de julho de 2008.

DES. ODONE SANGUINÉ,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Odone Sanguiné (RELATOR)

1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo autor ESPÓLIO DE VIVALDO RIZZON e pela ré VIVO S.A., contra a sentença das fls. 109/113, proferida na presente ação indenizatória, que: (a) extinguiu parcialmente o feito sem resolução de mérito quanto aos pedidos de indenização por danos materiais e morais em face da ilegitimidade ativa do autor; (b) julgou procedente a demanda quanto ao pedido de desconstituição de débito para desconstituir o débito de R$639,44 em nome do autor e determinar emissão de nova fatura no valor de R$ 76,14; e (c) condenou a ré ao pagamento de 50% das custas processuais e dos honorários advocatícios devidos ao patrono da parte autora fixado em R$ 2.000,00 e o autor ao pagamento do restante das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, dispensado de tal ônus em face da concessão da AJG.

2. Em suas razões (fls. 115/127) sustenta o autor sua legitimidade para postular em juízo os danos materiais e morais experimentados por seus herdeiros no uso dos bens deixados pelo de cujus. Alega que, em se mantendo o reconhecimento da ilegitimidade, estar-se-á negando prestação jurisdicional, tendo em vista que, anteriormente, a inventariante teria ingressado pessoalmente em juízo perante o Juizado Especial, tendo sido extinto o feito por se entender ser o espólio a parte autora, e não a inventariante, motivo pelo qual ingressou, novamente, agora em nome do espólio. No mérito, alega que a linha telefônica bloqueada pela ré era utilizada para fins comerciais, na atividade de corretagem de imóveis, por parte da inventariante do espólio autor. Afirma não ter conseguido receber nem originar ligações até que cumprida a liminar concedida, o que frustrou a concretização de negócios. Relata que, além da indisponibilização da linha, esta apresentaria uma mensagem eletrônica que daria a entender ter havido falta de pagamento, o que teria prejudicado a imagem da inventariante perante os clientes. Em suma, pede seja reconhecida a legitimidade ativa do espólio para figurar no pólo ativo do pleito indenizatório e seja julgado o mérito da ação no sentido da procedência da demanda.

3. Já a ré, em suas razões (fls. 119/125), aduz não haver prova da clonagem da linha telefônica do autor, o que acarretaria a regularidade da cobrança. Em síntese, alega que o fato de o autor manter uma média de utilização da linha telefônica não o impede de, em determinado momento, passar a utilizar a linha de maneira mais intensa. Insurge-se, também, contra a verba honorária fixada. Sustenta que o autor deveria ser condenado na integralidade dos ônus sucumbenciais diante do decaimento mínimo da ré na presente ação. Em suma, pede seja julgado improcedente o pedido de desconstituição de débito ou, subsidiariamente, sejam redistribuídos os ônus sucumbenciais para condenar o autor a pagar a sua integralidade.

4. Intimadas, as partes ofereceram contra-razões (fls. 128/131 e 132/136).

5. Subiram os autos e foram distribuídos a 12ª Câmara Cível sob a rubrica “direito privado não especificado”. Foi determinada a re-autuação do apelo sob a rubrica “responsabilidade civil”. Redistribuídos, vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Odone Sanguiné (RELATOR)

6. Cuida-se de ação desconstitutiva e condenatória movida pelo autor ESPÓLIO DE VIVALDO RIZZON contra a ré VIVO S/A, por meio da qual postula a desconstituição de dívida e indenização por danos materiais e morais.

Narra a autora na inicial que possui a linha telefônica junto à ré há 12 anos. Refere que a linha telefônica foi vítima de clonagem no mês de março de 2005, uma vez que a fatura mensal, que girava em torno de R$70,00, somou R$639,44. Relata ter procurado a ré e ter sido orientado a adquirir outro aparelho celular, o que teria sido feito. Não obstante a aquisição do novo aparelho, a linha permaneceu bloqueada pela ré. Alega que o herdeiro que utiliza o aparelho telefônico, a inventariante – Rita dos Anjos Rizzon – sofreu diversos prejuízos, uma vez que utilizava o aparelho celular do autor para a atividade de corretagem de imóveis e permaneceu sem poder ser contatada por seus clientes. Aduz ter experimentado danos morais, uma vez que a linha telefônica bloqueada apresentava mensagem indicativa de inadimplência por parte do consumidor. Pediu a desconstituição do débito e indenização pelos danos materiais e morais suportados.

I – Da preliminar de ilegitimidade ativa para o pleito indenizatório

7. O juízo singular concluiu pela ilegitimidade ativa do espólio de Vivaldo Rizzon para postular a indenização por danos materiais e morais em decorrência do bloqueio da linha telefônica.

Convém esclarecer que Vivaldo Rizzon faleceu no ano de 2001 (cf. certidão de óbito da fl. 12), enquanto a alegação da parte autora é de que a clonagem da linha telefônica ocorreu no mês de março de 2005 (fl. 14). Portanto, o subseqüente bloqueio da linha telefônica legitima unicamente a viúva, pessoa física, Rita dos Anjos Rizzon, e não o espólio, também representado pela inventariante, consistente na universalidade dos bens deixados pelo de cujus considerada enquanto não efetivada a partilha, embora o espólio, como tal, também possui capacidade de ser parte e capacidade postulatória, esta desde que por representação do inventariante (art. 12, V, do CPC). Nesse sentido, a doutrina menciona que “o espólio é visto como uma simples massa patrimonial que permanece coesa até a atribuição dos quinhões hereditários aos herdeiros. O termo ‘espólio’ é usado sob o prisma processual, sendo o inventariante quem o representa em juízo (art. 12, V, do CPC).”¹: Cediço também na jurisprudência que o espólio tem legitimidade para pleitear a desconstituição de dívida gerada em nome do de cujus, tal como reconhecido na sentença atacada ao julgar parcialmente procedente o pedido para desconstituir o débito.

Portanto, para evitar negativa de prestação jurisdicional, e tendo em vista a extinção do processo no juizado especial civil por entender o magistrado que o espólio não poderia postular no juizado especial, mas apenas pessoas físicas, nos termos do art. 8º, da Lei nº 9.099/99, tendo anulado, de ofício, o processo por incompetência absoluta (fls. 16/17), cabe reconhecer a legitimidade da viúva Rita dos Anjos Rizzon, na condição de pessoa física e consumidora (nesse ponto sequer necessita em relação de consumo ser proprietária do telefone), para, em nome próprio, postular a reparação de danos materiais e morais, bem como para, cumulativamente, na mesma demanda, representar o espólio e postular desconstituição da dívida, pedido este já reconhecido na sentença. Destarte, e conheço, neste a irresignação recursal e provejo o apelo para reconhecer sua legitimidade ativa e reformar, em conseqüência, neste ponto, a sentença, em relação à indenização pelos danos morais suportados em decorrência da falha do serviço prestado pela ré (fls. 14/15), não obstante a linha telefônica permanecesse, ainda, em nome do de cujus Vivaldo Rizzon.

Assim, estar-se-á prestando a tutela jurisdicional buscada pela segunda vez, evitando-se, em contrapartida, decisões contraditórias do poder jurisdicional.

8. Os Tribunais têm se mostrado flexíveis em casos como o dos autos, nos quais se verifica confusão dos postulantes, e até do órgão jurisdicional, para identificar o que seria direito do espólio, como universalidade de bens e direitos, e o que seria direito dos herdeiros como pessoas físicas e meros usuários do acervo patrimonial deixado pelo de cujus, postulando em nome próprio por ato ilícito relacionado à linha telefônica ainda em nome do falecido. Tal flexibilização das regras procedimentais visa conceder efetividade à tutela jurisdicional pleiteada.

Nesse sentido: (a) CONSUMIDOR. TELEFONIA FIXA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES DE PESSOA JÁ FALECIDA. LEGITIMIDADE ATIVA DO DESCENDENTE. DÉBITO INEXISTENTE. DANO MORAL OCORRENTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. 1. Ainda que não demonstrado pelo autor ser representante do espólio de seu pai, possui este legitimidade para defesa dos direitos de personalidade do de cujus (art. 12 do CC). Evidente que, em hipóteses como estas, o recorrido age como administrador do Espólio, em situação análoga à prevista no art. 1.797, também do Código Civil, que regula a situação do administrador provisório da herança, em que pese postule em nome próprio, devendo colacionar o valor recebido no inventário dos bens e direitos integrantes do acervo hereditário. (Recurso Cível Nº 71001584564, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 15/05/2008); (b) Acidente do Trabalho – Direito Comum - Extinção do processo sem julgamento do mérito – Ilegitimidade ativa do espólio. A propositura da ação em nome do espólio configura mera irregularidade técnica, corrigível pela alteração da distribuição e autuação, em que passe a constar o nome da inventariante e de seus filhos menores por ela representados, no lugar em que consta como autor o Espólio. Apelações providas. (Apelação c/ Revisão n° 692323- 0/4, Trigésima Câmara de Direito Privado, Relator Lino Machado, Data do Julgamento: 30/04/08).

9. De outro lado, há de se considerar que o contraditório foi regularmente observado, tendo a ré oferecido a defesa em sua totalidade, medida em que o reconhecimento da legitimidade ativa da pessoa física –coincidente com a de inventariante – para postular indenização por danos materiais e morais experimentados por herdeiro, na condição de inventariante, não acarretaria qualquer ofensa ao direito fundamental ao devido processo legal e ao princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.

Ante o exposto, em suma, independentemente de atuar como representante legal do espólio em relação ao pedido de desconstituição da dívida, provejo o recurso de apelação para declarar a legitimidade da viúva Rita dos Anjos Rizzon para, em nome próprio, postular indenização por danos materiais e morais.

Em conseqüência, determino à Secretaria que proceda à correção da autuação e registros, inclusive informáticos, da parte ativa, constando como autores o Espólio, representado pela inventariante Rita dos Anjos Rizzon, e também Rita dos Anjos Rizzon, em nome próprio.

Sendo assim, impende destacar que pode o Tribunal analisar a lide quando, extinto o processo sem julgamento do mérito, o feito já se encontrar apto para julgamento. Nesse sentido, reza o § 3º do art. 515 do CPC: “§ 3^o - Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.”

II – Do mérito

10. No mérito, tendo em vista a matéria devolvida pelos apelos do autor e da ré, analiso-os conjuntamente.

Incontroversas as alegações do autor de que o valor de suas faturas giravam em torno de R$70,00/R$100,00, bem como de que o valor da fatura de março de 2005 somou R$639,44, sendo que a grande maioria das ligações ocorreram entre os dias 30/01/05 e 01/02/05 (três dias).

A discussão inicial que se trava é quanto à ocorrência, ou não, de clonagem da linha telefônica do autor.

A alegação do autor de clonagem em sua linha telefônica, diante do contexto já demonstrado – aumento abrupto da utilização da linha telefônica, ocorrido em apenas três dias e com ligações interestaduais – goza de verossimilhança.

Nesse passo, tendo em vista a dificuldade do autor em produzir a prova de que tais ligações decorreram de clonagem da linha e não de sua efetiva utilização, encontra campo de aplicação a distribuição dinâmica do ônus probatório, recaindo tal ônus sobre a parte que melhor detém condições de produzir a prova.

Assim, diante do contexto apresentado, caberia à ré a prova de inexistência de clonagem na linha telefônica do autor e de que teria sido este quem realizara as ligações. No entanto, de tal ônus não se desincumbiu a ré, cingindo-se em alegar a sua inocorrência.

Nessa esteira, tem-se por comprovada a ocorrência de clonagem da linha telefônica do autor, o que se mostra insuficiente.

a) Da desconstituição do débito

11. Não tendo sido o autor quem utilizara os serviços da ré pelos quais cobrado na fatura do mês de março de 2005, correta a decisão de primeiro grau que desconstituiu o débito e determinou a emissão de nova fatura no valor de R$76,14.

Não tendo havido qualquer insurgência quanto ao valor determinado na sentença, merece este ser mantido.

b) Dos danos materiais e morais

12. Quanto aos danos materiais, não merece acolhida o pedido de indenização.

Embora não se negue que possa a inventariante ter experimentado prejuízo material em decorrência do bloqueio da linha do autor, não veio aos autos qualquer referência específica sobre qual o prejuízo suportado.

Poderia o autor ter comprovado, mediante prova documental ou testemunhal, que, em razão da inoperância do telefone celular, teria a inventariante deixado de realizar algum negócio em sua atividade de corretagem. Porém, nenhuma prova nesse sentido veio aos autos, motivo pelo qual não merece procedência o pedido de indenização por danos materiais.

13. Concernente aos danos morais, a inventariante comprovou que utilizava o telefone celular para sua atividade de corretagem. Inegável que a indisponibilização do telefone celular é apta a abalar a imagem e o bom nome da inventariante perante seus clientes. Suficiente, pois, a prova da existência do ato ilícito da ré, pois o dano moral existe in re ipsa.

Nesse sentido já decidiu esta relatoria, ao asseverar que: “(...) APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. CLONAGEM DA LINHA TELEFÔNICA. BLOQUEIO DO RAMAL. MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DE TELEFONIA MÓVEL. 1. MÉRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. A responsabilidade da operadora de serviços de telefonia móvel, como fornecedora de serviços, é objetiva nos termos do artigo 14 do CDC, que assim dispõe: ‘O fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos’. Tal responsabilidade é afastada apenas quando comprovada a existência de uma das eximentes do § 3º, quais sejam, a inexistência do defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. A ré não foi capaz de garantir a prestação adequada do serviço de telefonia, pois continuou a cobrar valores relativos à utilização do telefone por falsário, não devolveu os minutos usados na clonagem, apesar dos inúmeros contatos realizados pela autora no sentido de que o telefone fora objeto de clonagem, o que, aliás, fora reconhecido pela demandada, tanto que restituiu R$87,63 à autora referente aos pulsos excedentes por ocasião da primeira clonagem, não devolvendo, porém, aqueles respectivos à segunda clonagem tampouco o crédito dos minutos utilizados nesta condição. 2. DANO MORAL. Evidenciado os pressupostos para a responsabilidade civil da apelante, o dano moral dispensa prova concreta para a sua caracterização, que origina o dever de indenizar. Suficiente a prova da existência do ato ilícito, pois o dano moral existe in re ipsa (...).” (Apelação Cível Nº 70014978621, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 09/08/2006). Com essa orientação os seguintes precedentes do STJ: REsp 556031 / RS, Ministro BARROS MONTEIRO; DJ 07.11.2005 p. 289; REsp 23575; Ministro Cesar Asfor Rocha; DJ 01.09.1997 p. 40838.

Assim, merece guarida o pleito de indenização por danos morais em decorrência do bloqueio da linha telefônica do autor em virtude de clonagem.

14. No que tange ao valor da indenização, o quantum fixado deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado.

Nesta linha, entendo que a condição econômica das partes, a repercussão do fato, a conduta do agente - análise de culpa ou dolo - devem ser perquiridos para a justa dosimetria do valor indenizatório.

No caso, a inventariante permaneceu impossibilitada de utilizar o telefone, mesmo tendo seguido a determinação da ré e adquirido novo aparelho telefônico.

A ré trata-se de uma das maiores empresas de telecomunicações do país e de reconhecido poderio econômico. Agiu temerariamente ao não solucionar o problema criado à inventariante, uma vez que, mesmo diante de sua reclamação, não logrou minimizar as conseqüências da má prestação dos serviços.

Ponderados tais critérios, tenho que o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se adequado aos parâmetros desta Câmara, valor suficiente para atenuar as conseqüências causadas à honra do ofendido, não significando um enriquecimento sem causa, punindo o responsável e dissuadindo-o da prática de novo atentado, valor este acompanhado dos consectários legais nos termos a seguir.

15. Em primeiro lugar, a correção monetária não constitui plus, e sim mera atualização da moeda, devendo incidir a partir da fixação do quantum devido, é dizer, a partir do julgamento (REsp 566714 / RS, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 09.08.2004 p. 275; e REsp 862346/SP, Relator Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 27/03/2007).

16. Em segundo lugar, quanto aos juros moratórios, na hipótese de reparação por dano moral, entendo cabível o início da contagem a partir da fixação do quantum indenizatório, ou seja, a contar do julgamento no qual foi arbitrado o valor da condenação. Destaco que tal posicionamento não afronta o verbete da Súmula nº 54 do STJ. Esse, o posicionamento desta Nona Câmara Cível (Ap. nº70022921555, nº70022184774, nº70023698327, julgados em abril e maio de 2008).

c) Dos ônus sucumbenciais

17. Merece guarida a pretensão da ré apelante no que concerne à redução da verba honorária.

O arbitramento dos honorários advocatícios observará, em ações como a presente, o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço e a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Considerando tais parâmetros e tendo em vista o acolhimento da quase totalidade dos pedidos deduzidos pela parte autora, havendo decaimento mínimo para o demandante, redistribuo os ônus sucumbenciais e condeno a ré a arcar com o pagamento da totalidade das custas processuais dos honorários advocatícios do patrono do autor no percentual de 15% sobre o valor da condenação.

IV – Dispositivo

Ante o exposto, provejo parcialmente o apelo para: (a) reconhecer a legitimidade de Rita dos Anjos Rizzon para postular danos materiais e morais; (b) para julgar procedente tão-somente o pedido de indenização por danos morais; (c) para condenar a ré ao pagamento de verba indenizatória no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este corrigido monetariamente pelo IGP-M e acrescido de juros legais de 12% ao ano, ambos a contar da data do acórdão; (d) para prover parcialmente o apelo da ré para reduzir os honorários sucumbenciais a serem pagos ao patrono do autor, o qual merece ser reduzido para 15% sobre o valor da condenação; (e) para redistribuir os ônus sucumbenciais para condenar a ré ao pagamento da totalidade das custas processuais.

Dr. Léo Romi Pilau Júnior (REVISOR) - De acordo.

Des.ª Iris Helena Medeiros Nogueira (PRESIDENTE) - De acordo.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70022824031, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: ELIZABETH GONCALVES TAVANIELLO

NOTA DO RELATOR

1V ENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. VII – Direito das Sucessões. 3ª Ed. Editora Atlas. 2003. p. 20-21.