RECURSO ESPECIAL nº 1003582 - SP (2007/0259727-8)
RELATOR : MIN. CASTRO MEIRA
RECORRENTE : OSWALDO DUCATI - EPP
ADVOGADO : ANDREZZA HELEODORO COLI
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PAULO EDUARDO ACERBI E OUTRO(S)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO.
PRESCRIÇÃO.
ART. 3º DA LC 118/05.
1. Extingue-se o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, não sendo esta expressa, somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, Rel. Min.
Francisco Peçanha Martins, julgado em 24.03.04, publicado no DJU de 04.06.07).
2. Na sessão do dia 06.06.07, a Corte Especial acolheu a argüição de inconstitucionalidade da expressão "observado quanto ao art. 3º o disposto no art. 106, I, da Lei n. 5.172/1966 do Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da LC 118/05 (EREsp 644.736-PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 27.08.07).
3. Nesta assentada, firmou-se ainda o entendimento de que, "com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".
4. Recurso especial provido.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pela alínea "a" do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nestes termos ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO. AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS O QÜINQÜÊNIO LEGAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA 1. Entre os recolhimentos que a impetrante pretende compensar e o ajuizamento da respectiva ação de repetição de indébito transcorre mais de seis anos.
2. A legislação em vigor determina que o prazo máximo para o ajuizamento da ação de repetição do indébito é de 5 (cinco)anos.
3. Apelação da impetrante prejudicada, apelação da União Federal e remessa oficial providas" (fl. 276).

Os subseqüentes embargos de declaração foram rejeitados em aresto encartado às fls. 288-291.

De início, o recorrente indica contrariedade aos arts. 150, § 4º, 165, I, e 168, I, do Código Tributário Nacional – CTN, propugnando pela adoção da "sistemática dos cinco mais cinco", de modo que o termo a quo do lustro prescricional fosse fixado na data em que ocorreu a homologação tácita do lançamento, e não por ocasião do pagamento indevido.

Ademais, insurge-se quanto à forma de compensação e à incidência de correção monetária, invocando a existência de violação do art. 74 da Lei 9.430/96 e ao art. 170 do CTN.

Contra-razões ofertadas às fls. 336-341.

Admitido o apelo nobre, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório. Decido.

Verificado o prequestionamento da matéria agitada com arrimo nos arts. 150, 165 e 168 do CTN, conheço do recurso especial neste ponto, passando a examiná-lo.

A pretexto de interpretar o art. 168, I, do Código Tributário Nacional – CTN, o art. 3º do da Lei Complementar 118/05 estatuiu que a extinção do crédito tributário, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, ocorre no momento em que efetuado o pagamento antecipado previsto no art. 150, § 1º, do CTN.

Em seguida, o art. 4º da Lei Complementar 118/05 estabeleceu a vacatio legis de 120 dias e rematou prescrevendo que o sobredito art. 3º deveria ser aplicado consoante o art. 106, I, do CTN, autorizando-se a incidência do novel comando legal aos fatos pretéritos.

Após intenso debate sobre a adequação dos mandamentos em tela perante os princípios constitucionais insculpidos nos arts. 2º e 5º, XXXVI, da Carta Magna – respectivamente a consagração da autonomia e independência entre os Poderes Legislativo e Judiciário e a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada –, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, na sessão do dia 06.06.07, acolheu o incidente de inconstitucionalidade suscitado nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736/PE (acórdão publicado no DJU de 27.08.07).

Seguindo o voto do Relator, Min. Teori Albino Zavascki, os integrantes daquele ilustre órgão, por unanimidade, consideraram inconstitucional a expressão "observado quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/05.

Ao justificar o posicionamento adotado, o bem-lançado voto condutor cuidou, ainda, de buscar a compatibilização do antigo entendimento jurisprudencial com as alterações advindas da edição da LC 118/05, na parte que restou hígida.

Invocando preclaros doutrinadores e precedentes provenientes do Supremo Tribunal Federal, a Corte Especial decidiu: "Tratando-se de norma que reduz prazo de prescrição, cumpre observar, na sua aplicação, a regra clássica de direito intertemporal, afirmada na doutrina e na jurisprudência em situações dessa natureza: o termo inicial do novo prazo será o da data da vigência da lei que o estabelece, salvo se a prescrição (ou, se for o caso, a decadência), iniciada na vigência da lei antiga, vier a se completar, segundo a lei antiga, em menos tempo. São precedentes do STF nesse sentido: 'Prescrição Extintiva. Lei nova que lhe reduz prazo. Aplica-se à prescrição em curso, mas contando-se o novo prazo a partir da nova lei. Só se aplicará a lei antiga, se o seu prazo se consumar antes que se complete o prazo maior da lei nova, contado da vigência desta, pois seria absurdo que, visando a lei nova reduzir o prazo, chegasse a resultado oposto, de ampliá-lo' (RE 37.223, Min. Luiz Gallotti, julgado em 10.07.58).
'Ação Rescisória. Decadência. Direito Intertemporal. Se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início da sua vigência' (AR 905/DF, Min. Moreira Alves, DI de 28.04.78).

No mesmo sentido: RE 93.11000, Min. Xavier de Albuquerque, julgado em 05.11.80; AR 1.025-6/PR, Min. Xavier de Albuquerque, DI de 13.03.81.

É o que se colhe, também, de abalizada doutrina, como, V.g., a de Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1998, Tomo VI, p. 359), Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil Forense, 1976, volume V, p. 205-207) e Galeno Lacerda, este com a seguinte e didática lição sobre situação análoga (redução do prazo da ação rescisória, operada pelo CPC de 1973): 'A mais notável redução de prazo operada pelo Código vigente incidiu sobre o de propositura da ação rescisória. O velho e mal situado prazo de cinco anos prescrito pelo Código Civil (art. 178, § 10, VIII) foi diminuído drasticamente para dois anos (art. 495). Surge, aqui, interessante problema de direito transitório, quanto à situação dos prazos em curso pelo direito anterior. A regra para os prazos diminuídos é inversa da vigorante para os dilatados. Nestes, como vimos, soma-se o período da lei antiga ao saldo, ampliado, pela lei nova. Quando se trata de redução, porém, não se podem misturar períodos regidos por leis diferentes: ou se conta o prazo, todo ele pela lei antiga, ou todo, pela regra nova, a partir, porém, da vigência desta. Qual o critério para identificar, no caso concreto, a orientação a seguir? A resposta é simples. Basta que se verifique qual o saldo a fluir pela lei antiga. Se for inferior à totalidade do prazo da nova lei, continua-se a contar dito saldo pela regra antiga. Se superior, despreza-se o período já decorrido, para computar-se, exclusivamente, o prazo da lei nova, na sua totalidade, a partir da entrada em vigor desta. Assim, por exemplo, no que concerne à ação rescisória, se já decorreram quatro anos pela lei antiga, só ela é que há de vigorar: o saldo de um ano, porque menor ao prazo do novo preceito construa a fluir, mesmo sob a vigência deste. Se, porém, passou-se, apenas, um ano sob o direito revogado, o saldo de quatro, quando da entrada em vigor da regra nova, é superior ao prazo por esta determinado. Por este motivo, a norma de aplicação imediata exige que o cômputo se proceda, exclusivamente, pela lei nova, a partir, evidentemente, de sua entrada em vigor, isto é, os dois anos deverão contar-se a partir de 1º de janeiro de 1974. O termo inicial não poderia ser, nesta hipótese, o do trânsito em julgado da sentença, operado sob lei antiga, porque haveria, então, condenável retroatividade' (O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes, Forense, 1974, pp. 100-101).

Câmara Leal tem pensamento semelhante: 'Estabelecendo a nova lei um prazo mais curto de prescrição, esse começará a correr da data da nova lei, salvo se a prescrição iniciada na vigência da lei antiga viesse a se completar em menos tempo, segundo essa lei, que, nesse caso, continuaria a regê-la, relativamente ao prazo' (Da Prescrição e da Decadência, Forense, 1978, p.90).

Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".

Esmiuçando essa proposição, pode-se tripartir a sistemática de contagem da prescrição conforme a data em que efetuado o recolhimento indevido: a) quanto aos pagamentos realizados além dos cinco anos que antecederam a vigência da LC nº 118/05, observa-se estritamente a "sistemática dos cinco mais cinco";

b) no que tange aos pagamentos efetivados entre 10.06.00 e 09.06.05, obedece-se à "sistemática dos cinco mais cinco" com certo temperamento, restringindo-se o prazo prescricional até cinco anos contados da entrada em vigor das novas disposições;

c) no tocante aos recolhimentos efetuados de 10.06.05 em diante, incide a LC nº 118/05 em seus exatos termos, ajustando-se o prazo prescricional a cinco anos computados a partir do pagamento indevido.

No caso vertente, os pagamentos em contenda foram efetuados no período indicado na letra "a" e o presente mandado de segurança foi impetrado em 12.11.98. Portanto, nos termos acima esboçados, deve-se seguir a "sistemática dos cinco mais cinco", como se passa a decidir.

O STJ pacificou o entendimento de que a extinção do direito de pleitear a restituição ou a compensação de tributo sujeito a lançamento por homologação, não sendo esta expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita.

Desse modo, tem-se que o pagamento é válido, porém, somente com o advento da condição resolutiva, ocorre a prescrição do direito.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PRESCRIÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO.
1. (...) 2. O prazo prescricional em ações que versem sobre repetição deve seguir a regra geral dos tributos sujeitos a lançamento por homologação.
3. (...) 4. A jurisprudência desta Corte assentou que a extinção do direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, em não havendo homologação expressa, só ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.03.04).
5. Recurso especial provido em parte" (REsp 769.261/SP, deste relator, DJU de 03.10.05);

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ISSQN. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRECEDENTES.
I - Recentemente a Colenda Primeira Seção, ao apreciar os EREsp nº 437.513/MG e os EREsp nº 435.835/SC, buscando planificar as discussões em torno do prazo prescricional, decidiu pela tese dos cinco mais cinco.
II - Assim, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita.
III - Precedentes.
IV - Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp 409.058/MG, Rel.
Min. Francisco Falcão, DJU de 28.06.04).

Destarte, a prescrição do direito de pleitear a restituição, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorrerá após expirado o prazo de cinco anos contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita.

Em conseqüência, determino o retorno dos autos à origem para que sejam analisadas as demais questões veiculadas na apelação do contribuinte e adstritas aos pagamentos efetuados durante esse período, ora reconhecido como não prescrito, restando prejudicada a análise dos outros tópicos do recurso especial.

Por fim, cumpre acentuar que o multicitado acórdão do incidente de inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 644.736/PE foi publicado no DJU de 27.08.07, sendo ônus da parte interessada a instrução de eventual recurso extraordinário com o julgado em tela, inexistindo obrigação do Superior Tribunal de Justiça em determinar a juntada aos autos do seu inteiro teor.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intime-se.

(*) Republicado por ter saído com erro na intimação no DJ do dia 13/12/2007 Brasília, 06 de dezembro de 2007.

Ministro Castro Meira Relator
(Ministro CASTRO MEIRA, 11.02.2008)