Sob a relatoria do juiz Domingos Paludo, por unanimidade de votos a 4ª Turma Recursal de Santa Catarina manteve sentença prolatada pelo juiz Luiz Fernando Boller, da comarca de Tubarão, julgando definitivamente improcedentes os Embargos opostos pelo contador Renato da Silva Braz e pela Sociedade Recreativa e Cultural Bloko Rosa contra a Execução movida pelo segurança de eventos Marcelo Sabino Herdy dos Santos. Objetivando a extinção da execucional, os embargantes referiram que muito embora tivessem contratado a presença de 80 seguranças para a proteção de seu bloco de foliões no Carnaval/2005 em Laguna-SC, apenas 37 homens teriam sido apresentados pelo encarregado da segurança/embargado, motivo pelo qual do valor inicialmente ajustado, concordavam em pagar apenas 50%. Esquadrinhando a soberba prova testemunhal produzida, o juiz Boller asseverou que “as testemunhas inquiridas autorizam concluir que, efetivamente, fizeram-se presentes ao evento os seguranças contratados pelos embargados, inexistindo prova alguma de que a quantidade de homens fosse inferior àquela efetivamente ajustada”, exaltando que “revela-se inviável o acolhimento da frágil pretensão”. Assim, além de julgar improcedente o reclamo exoneratório, Boller ordenou o regular prosseguimento da execucional. O veredicto foi unanimemente confirmado pela 4ª Turma Recursal que impôs, ainda, o pagamento das custas processuais e verba honorária. A decisão transitou em julgado em 10/12/2007 tendo os autos retornado à comarca de origem, para o prosseguimento da Execução nº 075.05.007625-0, em 14/12/2007. (Recurso Inominado nº 2007.400342-7 e Embargos à Execução nº 075.06.005825-5)

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Autos - n° 075.06.005825-5

Classe - EMBARGOS À EXECUÇÃO

Embargantes - RENATO DA SILVA BRAZ e

SOCIEDADE RECREATIVA E CULTURAL BLOKO ROSA

Embargado - MARCELO SABINO HERDY DOS SANTOS

Vistos etc.

Cuidam-se de EMBARGOS opostos contra a Execução nº 075.05.007625-0, registrada e autuada em apenso, movida pelo segurança de eventos MARCELO SABINO HERDY DOS SANTOS, onde o contador RENATO DA SILVA BRAZ e a SOCIEDADE RECREATIVA E CULTURAL BLOKO ROSA referem que teriam contratado o embargado, "para que o mesmo lhe fornecesse 80 (oitenta) seguranças, para trabalharem em um evento no carnaval (Bloko Rosa) no dia 05 de fevereiro de 2005, na cidade de Laguna-SC, sendo estipulado o valor de R$ 30,00 (trinta reais) por homem trabalhando" (fl. 03), sendo, entretanto, que por ocasião do aludido evento, teriam comparecido ao local apenas 37 (trinta e sete) seguranças, motivo pelo qual se recusaram ao pagamento integral do valor ajustado de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), dispondo-se a adimplir apenas R$ 1.110,00 (hum mil, cento e dez reais), o que foi acatado com ressalvas pelo embargado. Destarte, imputando a MARCELO a condição de inadimplente, pugnam os embargantes pelo acolhimento da pretensão de fls. 02/04, com a extinção da execucional em apenso.

Apesar de regularmente intimado em audiência (fls. 35/36, dos autos em apenso), MARCELO SABINO HERDY DOS SANTOS deixou fluir `in albis´ o prazo concedido (fl. 16), motivo pelo qual, passo de imediato à análise da prova encartada aos autos, visto que, nos termos de remansosa jurisprudência oriunda de nosso TRIBUNAL DE JUSTIÇA, "nos embargos do devedor não tem aplicação o instituto da revelia, tendo em vista a falta de impugnação, pois os embargos visam a desconstituir título que está presente nos autos de execução, sendo que, conforme o artigo 319 do CPC, protege-se fatos alegados pelo autor e não questões de direito, que são inarredáveis por sua própria natureza" (Ap. Cív. nº 32.774, da Capital. JC 66/164).

Em seu depoimento, RENATO DA SILVA BRAZ – por si próprio e representando o co-embargante SOCIEDADE RECREATIVA E CULTURAL BLOKO ROSA – salientou que "em 2005, contratou a empresa do MARCELO para fazer a segurança do evento no sábado de carnaval; as 13h00min todos os seguranças já deveriam estar no local; como já eram 14h00min, notou que faltavam vários seguranças; então, falou com o MARCELO pedindo para que reunisse todos os seguranças, pois queria conversar com eles", assegurando que "terminou a contagem e tinham apenas 37 (trinta e sete) homens", resultando "um problema muito grande pelas brigas que houveram", afirmando, peremptoriamente, que "faltaram 33 (trinta e três) homens", ao passo que "o público do evento eram 2.500 (duas mil e quinhentas) pessoas", de modo que "então, no dia seguinte, efetuou o pagamento relativo à 37 (trinta e sete) homens, no valor de R$ 1.110,00 (hum mil cento e dez reais)" (fl. 37).

De outro vértice, o embargado MARCELO SABINO HERDY DOS SANTOS, garantiu que "prestou os serviços", visto que ele próprio "conseguiu 40 (quarenta) homens", enquanto que "seu "conhecido" VALBERTO PEREIRA NORBERTO, conseguiu os outros 40 (quarenta) homens". Tanto assim, que, segundo alegou, "saiu no jornal do BLOKO ROSA que eram 100 (cem) seguranças; os seguranças do declarante eram 80 (oitenta); os outros 20 (vinte) usaram camisas da empresa", ao passo que "RENATO só pagou-lhe R$ 1.110,00 (hum mil cento e dez)", concluindo que "ainda falta o restante" (fl. 38).

O testigo ANTÔNIO CARLOS PEREIRA RODRIGUES, inquirido, nada contribuiu para o esclarecimento da controvérsia, porquanto limitou-se a relatar que "foi receber do embargante RENATO, o valor pelo serviço à ele prestado; o embargado MARCELO também estava na ocasião, e recebeu algum valor, não sabendo especificar quanto" (fl. 40).

Já VALBERTO PEREIRA NORBERTO, avultou que "a sociedade que tinha com o MARCELO era o seguinte: cada um iria colocar 40 (quarenta) homens para fazer a segurança", garantindo que, "com certeza apresentou uns 37 (trinta e sete) ou 48 (quarenta e oito) homens" (fl. 39).

Resulta conclusão lógica que, se apenas VALBERTO apresentou entre 37 (trinta e sete) e 48 (quarenta e oito) homens, para fazer a segurança do `BLOKO ROSA´, apresenta-se inverossímil o argumento contido na inicial, de que apenas teriam comparecido ao evento exatos 37 (trinta e sete) seguranças.

Tal incongruência assume vulto através da análise do depoimento prestado por ÂNGELA MARIA PIRES MONTEIRO, que foi firme, resoluta, determinada, ao afirmar que "MARCELO cumpriu sua parte nos serviços prestados para o BLOKO ROSA", salientando que "tinha pouco mais de 80 (oitenta) homens trabalhando no evento" (fl. 42).

Idem o que relatou EVERALDO HILÁRIO MACIEL, que foi enfático ao asseverar que "todos os homens compareceram ao local para prestar os serviços", e que "tinha mais de 80 (oitenta) seguranças no local" (fl. 43).

Por fim, REGINALDO PASSARELI DA LUZ nada contribuiu para a solução da lide, afirmando, apenas que "foi contratado por MARCELO para trabalhar numa festa de carnaval" e que "após terminado serviço o depoente recebeu R$ 30,00 (trinta reais) em pagamento" (fl. 41).

Destaca a doutrina que "dentro do livre convencimento motivado (art. 131), a prova testemunhal não é mais nem menos importante do que os outros meios de probatórios [...] Nas hipóteses comuns, o valor probante da testemunha será aferido livremente por meio do cotejo com as alegações das partes e com os documentos, perícias e mais elementos do processo" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de processo civil. v. 1. 26. ed. Forense, 1999. p. 466).

Acerca da validade da prova testemunhal, colhe-se da jurisprudência do TRIBUNAL DE JUSTIÇA de Santa Catarina que "de acordo com o princípio da persuasão racional, o Magistrado apreciará livremente as provas produzidas, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, obrigando-se, todavia, a expor claramente as razões de seu convencimento." (TJSC - AC 00.020945-7 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Silveira Lenzi - Julgado em 28.11.2000), mais, "a regra geral, em tema de ônus da prova, consagrada pelo art. 333, I, do CPC, é a mesma estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, segundo a qual a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3,2). Incumbe, portanto, ao autor demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito. "Se a prova técnica não fornece sinais e dados técnicos que possa levar o juiz a formar um convencimento seguro, a solução da causa é de ser encontrada na prova testemunhal. Sendo conflitante a prova testemunhal produzida pelas partes, a improcedência do pedido se impõe." (Ap. Cív. nº 33.217, da Capital, rel. Des. Nestor Silveira, in JC 66/354)" (TJSC - AC 97.015845-9 - 4ª C.Cív. - Rel. Des. Pedro Manoel Abreu - Julgado em 01.06.2000).

Após debruçar-me com afinco sobre a prova produzida, constato a inexistência de elementos que permitam acolher a pretensão exoneratória deduzida por RENATO DA SILVA BRAZ e SOCIEDADE RECREATIVA E CULTURAL BLOKO ROSA.

As testemunhas inquiridas autorizam concluir que, efetivamente, fizeram-se presentes ao evento os seguranças contratados pelos embargados, inexistindo prova alguma de que a quantidade de homens fosse inferior àquela efetivamente ajustada com MARCELO SABINO HERDY DOS SANTOS.

Destarte, a questão merece solução na teoria do ônus da prova, insculpido no art. 333, inc. I, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, segundo o qual, 'o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito'.

Doutrinando acerca do assunto, acentua o emérito HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que "não há um dever de provar, nem à parte assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 12. ed. Forense, 1994. p. 411).

Da mesma forma, observa o festejado Moacyr Amaral Santos que "como a simples alegação não é suficiente para formar a convicção do juiz (allegatio et non probatio quasi non allegatio), surge a imprescindibilidade da prova da existência do fato. E dada a controvérsia entre o autor e os réus, com referência ao fato e às suas circunstâncias, impondo-se, pois, prová-lo e prová-las, decorre o problema de saber a quem incumbe dar a sua prova. A quem incumbe o ônus da prova? Esse é o tema que se resume na expressão - ônus da prova" (Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas do direito processual civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 343-344). Fornecendo a resposta, registra o mestre à pág. 345 que "incumbe o ônus da prova a quem diz, ou afirma, ou age. Ora, que vem a juízo, em primeiro lugar, é o autor; quem inicia a lide é o autor; quem afirma o fato é o autor. Donde tudo parecia mostrar, como corolário imediato daquele preceito, que ao autor cumpria o ônus da prova: actori incumbit ônus probandi". Ao depois, adita que "o critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação - ensina CARNELUTTI - é o do interesse da própria afirmação. Cabe provar - escreve ele - a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas" (p. 347).

Por igual, anotam os brilhantes Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que "art. 333, I: Regra geral. Segundo a regra instituída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2). O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito" (Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado. RT, 1994. p. 516).

A respeito, tem reiteradamente decidido nosso egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA que "sustentando-se o direito em fatos, aquele que invoca arca com o ônus da prová-los. Faltando consistência objetiva ao pedido do autor, inarredável é a improcedência da prestação jurisdicional" (ACV n. 44.087, de Campo Erê, rel. Des. Francisco Oliveira Filho), e, que "o autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador do seu direito, sob pena de, não o fazendo, ver inacolhida a sua pretensão" (ACV nº 96. 000425-4, da Capital, rel. Des. Eder Graf).

RENATO DA SILVA BRAZ e SOCIEDADE RECREATIVA E CULTURAL BLOKO ROSA, alegaram que MARCELO SABINO HERDY DOS SANTOS teria apresentado apenas 37 (trinta e sete) dos 80 (oitenta) seguranças contratados para o desfile de carnaval.

Todavia, não produziram prova alguma da aludida carência de pessoal, de modo que o acolhimento da frágil pretensão revela-se inviável.

Posto isto, considerando, ainda, o mais que dos autos consta – especialmente os princípios gerais de Direito aplicáveis à espécie – com arrimo em o disposto nos arts. 2º, 5º e 6º, ambos da Lei nº 9.099/95, bem como, ainda, o art. 333, inc. I, do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, julgo improcedentes os presentes EMBARGOS opostos por RENATO DA SILVA BRAZ e SOCIEDADE RECREATIVA E CULTURAL BLOKO ROSA, contra a EXECUÇÃO nº 075. 05.007625-0, registrada e autuada em apenso, aforada por MARCELO SABINO HERDY DOS SANTOS, visto que os mesmos 'allegatio et non probattio' fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exeqüente. De outra banda, atendendo ao disposto no art. 54, da Lei nº 9.099/95, vão os embargantes solidariamente condenados ao pagamento das custas processuais, bem como à satisfação dos honorários advocatícios devidos ao advogado do embargado (fl. 46), estes fixados no percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre o valor da presente, monetariamente corrigido, prosseguindo a Execução nº 075.05.007625-0 (disponível em <http://tubarao.tj.sc.gov.br/cpopg/pcpoSelecaoPG.jsp?cbPesquisa=NUMPROC&dePesquisa=075.05.007625-0> acesso em 15/12/2006) em seus ulteriores termos, cabendo ao ESCRIVÃO JUDICIAL formalizar o elenco de diligências pertinentes – inclusive extraindo cópia fotostática autêntica da presente decisão, juntando-se-a aos autos da referida `actio´ – observadas as cautelas de praxe.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Tubarão, 15 de dezembro de 2006.

Luiz Fernando Boller

JUIZ DE DIREITO