HC 92410/MS*

RELATOR: MIN. MENEZES DIREITO

RELATÓRIO: Habeas corpus, impetrado por Vivian Netto Machado Santarém, Defensora Pública da União, em favor de José Agnelo Mandu, no qual requer, liminarmente, seja declarada nula a decisão condenatória imposta ao paciente, porque lastreada em prova ilegal e, de igual maneira, lhe seja assegurada a possibilidade de progressão de regime carcerário, com afastamento do óbice previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.

Em provimento definitivo, requer a confirmação da liminar e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena imposta.

Aponta como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp nº 898.107/MS (fls. 151 a 155), anulou o acórdão absolutório do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (fls. 128 a 133) e determinou o restabelecimento da sentença condenatória de fls. 85 a 93.

Alega a impetrante que:

“(...)

O Laudo Preliminar de Exame de Corpo de Delito apenas constatou a prática de conjunção carnal em razão da gravidez evidente da suposta vítima, estando prejudicados todos os demais quesitos, em especial aqueles relativos à data dos fatos, ao emprego da violência e à condição de higidez mental da examinada.

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O suposto ‘exame pericial’ denominado Laudo Psiquiátrico para fins penais (em anexo) foi realizado SEM A PARTICIPAÇÃO DA DEFESA NA PRODUÇÃO DA PROVA E EM DESRESPEITO AOS PROCEDIMENTOS LEGAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE!

Com efeito, apenas UM dos peritos médicos oficiais psiquiatras do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul compareceu ao Presídio de Bataguassu, no dia 27/08/2005, e, SOZINHO, entrevistou o acusado, sem a assistência de seu Defensor e, até mesmo, do próprio Juiz.

Logo após, confeccionou o que seria um ‘laudo psiquiátrico’ e o fez juntar aos autos, o que foi aceito como prova lícita pelo Juízo, sob pretexto da perseguição da verdade material e o acompanhamento do próprio Juiz da causa.

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Aliás, as supostas informações prestadas pelo réu ao perito não constituem objeto do exame psiquiátrico (e deveriam, inclusive, estar acobertadas pelo sigilo profissional) (...).

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Na análise das circunstâncias judiciais, o juiz de 1º grau aumentou a pena-base com base nas alegadas conseqüências do crime, que, segundo r. Magistrado: ‘foram as piores possíveis, pois, além da violência a que foi submetida vítima, do ilícito resultou a gravidez;’

Mais uma vez incorreu o decisum em flagrante ilegalidade: a suposta violência a que foi submetida a vítima seria elementar do crime, não devendo incidir como conseqüência para majorar a sanção, sob pena de bis in idem.

De igual sorte não existe qualquer prova nos autos da paternidade do bebê (não foi realizado exame de DNA, nem qualquer outro exame específico), razão pela qual o aumento da pena-base sem a prova da ocorrência da circunstância que o embasou revela-se arbitrário e ilegal.

E mais, com supedâneo no art. 2º, § 1º, da Lei 8072/90, o i. Juiz determinou o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime integralmente fechado, sendo certo, entretanto, que a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal já foi declarada por esta Suprema Corte.

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(...) as circunstâncias do crime imputado ao réu não foram, durante a instrução, devidamente esclarecidas, razão pela qual o depoimento isolado da menor, de valor probatório relativo e questionável, não tem o condão de embasar o decreto condenatório, uma vez que não corroborado pelas demais provas constantes dos autos” (fls. 3 a 18).

O pedido de liminar foi indeferido às folhas 161 a 164.

A autoridade apontada como coatora prestou informações às folhas 171 a 178.

O ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves, opinou pelo “não conhecimento da impetração, mas pela concessão da ordem de ofício, apenas para que o r. Juízo das Execuções Penais verifique se o paciente preenche os requisitos necessários à progressão de regime, observando, quanto ao aspecto temporal, o art. 112 da LEP” (fl. 186).

É o relatório.

VOTO: O paciente foi condenado na primeira instância a 8 anos, 5 meses e 7 dias de reclusão em regime integralmente fechado pela prática de estupro contra menor de 14 anos (artigo 213, combinado com 224, letra “a”, e 226, inciso II, todos do Código Penal).

O Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, em grau de apelação, entendeu que o consentimento prestado pela vítima excluiria violência inerente ao tipo, que no caso decorria de presunção jurídica e, por conseqüência, o absolveu (fls. 128 a 133).

O Ministério Público recorreu ao Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do REsp nº 898.107/MS proferiu acórdão assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIME DE ESTUPRO COMETIDO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. CONSENTIMENTO DO MENOR. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES.

1. A violência presumida, prevista no art. 224, alínea ‘a’, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual do menor de 14 (quatorze) anos, em razão de sua incapacidade volitiva.

2. O consentimento do menor de 14 (quatorze) anos é irrelevante para a formação do tipo penal do estupro, pois a proibição legal é no sentido de coibir qualquer prática sexual com pessoa nessa faixa etária.

3. Recurso conhecido e provido para, cassando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença de primeiro grau” (fl. 152).

Inconformada, a defesa impetra este habeas corpus substitutivo de recurso, com as alegações já assinaladas no relatório.

Ao final requer: (1) a anulação da decisão condenatória imposta ao paciente, porque lastreada em prova ilegal; e, em caráter subsidiário (2) o redimensionamento da pena com a desconsideração do resultado “gravidez” e da “violência” inerente ao próprio tipo penal e, (3) a progressão de regime carcerário, com afastamento do óbice previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

De início cumpre verificar que o Superior Tribunal de Justiça, na decisão impugnada, não se manifestou explicitamente sobre nenhum dos temas suscitados no writ. A sua apreciação, de forma originária, neste momento, configuraria verdadeira supressão de instância não admitida.

Confira-se, a propósito:

“I. STJ e STF - HC - Competência originária. 1. Não pode o Superior Tribunal de Justiça conhecer de questão suscitada pelo impetrante - excesso de prazo - que não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, ao qual, em conseqüência, não se pode atribuir a alegada coação. 2. Pelo mesmo fundamento - impossibilidade de supressão de instância -, também não cabe ao Supremo Tribunal conhecer originariamente da questão. II. Denúncia: aptidão: descrição suficiente do delito de associação para o tráfico imputado aos pacientes. 1. É da jurisprudência do Tribunal, na linha do que se tem decidido quanto ao crime de quadrilha ou bando (C.Penal, art. 288), que a configuração do delito de associação para o tráfico independe ‘da realização ulterior de qualquer delito compreendido no âmbito de suas projetadas atividades criminosas’ (v.g., Ext 966, Pl., 29.6.06, Pertence, DJ 10.8.06). 2. Daí que, para a aptidão da denúncia, o que se ‘exige, sobretudo, é que a imputação descreva concretamente os elementos essenciais à realização do tipo cogitado’ (v.g., HC 70.290, Pl., 30.06.93, Pertence, RTJ 162/559), o que, no caso, não foi descumprido” (HC nº 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25/5/07).

“HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO PARA A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. JULGAMENTO DE RECURSO DEFENSIVO EM SENTIDO ESTRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECRETO DE PRISÃO FUNDAMENTADO NA APLICAÇÂO DA LEI PENAL. FUGA DO PACIENTE APÓS A PRÁTICA DO DELITO QUE LHE É IMPUTADO. ORDEM DENEGADA. A tese do excesso de prazo para a prestação jurisdicional não foi suscitada nas instâncias inferiores, o que impede o julgamento do feito diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes: HC 86.990, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski; HC 84.799, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence; HC 82.213, Relatora a Ministra Ellen Gracie; e o HC 83.842, Relator o Ministro Celso de Mello. Recurso defensivo em sentido estrito já denegado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Co-réu já julgado e condenado pelo Tribunal do Júri. A gravidade (em abstrato) do delito não se presta, ao ver desta Suprema Corte, como fundamento idôneo para a prisão preventiva. Precedentes. A evasão após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação cautelar para resguardar a aplicação da lei penal. Ordem denegada” (HC nº 90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ 29/6/07).

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PACIENTE AFASTADO DO CARGO DE AUDITOR FISCAL APÓS AS IMPETRAÇÕES DE HHCC NO TJ/PR E NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE QUE COM O AFASTAMENTO NÃO MAIS REMANESCERIA A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. FATO SUPERVENIENTE NÃO EXAMINADO NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. SUPRESSÕES DE INSTÂNCIAS. A prisão preventiva do paciente foi decretada em 13/07/2006, sob o fundamento de que ele, em liberdade, poderia, considerada sua condição funcional, influir na instrução do processo. Em 14/9/2006, foi impetrado habeas corpus no STJ, sustentando o exaurimento da necessidade da constrição cautelar, em virtude de o paciente ter sido afastado do cargo de Auditor Fiscal em 23/11/2006. Essa ordem cronológica evidencia que a tese da cessação dos fundamentos da custódia cautelar não foi submetida ao Juízo de primeiro grau, nem ao TJ/PR, muito menos ao STJ. O conhecimento da impetração, sem que a questão superveniente tenha sido posta a exame do Juízo de primeiro grau, do TJ/PR e do STJ implica supressões de instâncias, em três níveis. Habeas corpus não conhecido” (HC nº 90.312/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ 27/4/07).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. QUESTÃO NOVA. I. - Por conter questão nova, não apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. II. - HC não conhecido” (HC nº 86.997/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ 3/2/06).

Especificamente no que diz respeito à progressão de regime em crimes hediondos, destaco que o Superior Tribunal de Justiça, conquanto não tenha se manifestado explicitamente sobre a questão, revogou o acórdão do Tribunal estadual para “restabelecer” a sentença que fixara o regime integralmente fechado. Implicitamente, portanto, na minha compreensão, impôs também aquela Corte o regime integralmente fechado ao paciente, impedindo, assim, a progressão aos regimes semi-aberto e aberto.

No tocante ao tema, assinalo que desde o julgamento do HC nº 82.959/SP esta Corte Suprema vem admitindo a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, considerando a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida, ainda, pela Lei nº 11.406/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, para permitir a mencionada progressão.

Trata-se, com efeito, de questão pacífica que permitiria a concessão da ordem, inclusive, de ofício, como bem destacado no parecer ministerial.

Resta, no entanto, esclarecer se o requisito temporal a ser observado pelo paciente para fazer jus a referido benefício deve ser aquele fixado na Lei nº 11.464/07 (2/5 ou 3/5, conforme se trate de condenado primário ou reincidente) ou aquele, de 1/6, que antes vigorava para os crimes em geral, previsto nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais.

A questão se põe, sobretudo, diante do exame em curso na Reclamação nº 4.335/AC sobre os efeitos de declaração de inconstitucionalidade considerando o disposto no art. 52, X, da Constituição Federal, ainda não concluído.

Sem entrar no mérito dessa questão, objeto da Reclamação nº 4.335/AC, com julgamento ainda não concluso, o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, em sua redação original, não pode ser utilizado como parâmetro de comparação com a lei nova quando já declarado inconstitucional no julgamento do HC nº 82.959/SP.

Assim, entendo que se deva manter, até o julgamento definitivo da Reclamação nº 4.335/AC pelo Plenário deste Tribunal, a orientação consolidada na jurisprudência da Corte. Em virtude disso, deve ser encaminhada a questão sob o ângulo da aplicação da lei mais benéfica. Com isso, considero que deva prevalecer, relativamente aos crimes praticados antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime nos termos previstos nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, considerando-se, portanto, o cumprimento de 1/6 da pena.

Essa mesma conclusão é perfilhada por Celso Delmanto:

“Em respeito à posição adotada pelo Plenário da mais Alta Corte de nosso país, e, em especial pela menção ao artigo 27 da lei nº 9.868/99, entendemos que os juízes de primeiro grau e os Tribunais devem acatar essa orientação, aplicando o critério de cumprimento de um sexto da pena para a progressão de regime para todos os crimes anteriores à Lei nº 11.464, de 28.3.2007, a qual um pouco mais de um ano após o histórico julgamento do STF, alterou ou artigo 2º da Lei nº 8.072/90, passando o seu novo § 2º a disciplinar a progressão do regime do regime de cumprimento de pena do seguinte modo (...). Assim para os crimes hediondos e assemelhados, essa nova disciplina, por ser mais gravosa em relação ao um sexto do cumprimento de pena (art. 33, § 2º, do CP, c/c art. 112 da LEP), não pode retroagir para fatos anteriores à sua entrada em vigor” (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO Júnior, Roberto e DELMANTO, Fábio M. de Almeida: Código Penal Comentado 7ª ed: Renovar, Rio de Janeiro, 2007, p. 130).

No mesmo sentido se manifestou a Primeira Turma deste Tribunal, no julgamento do HC nº 91.631/SP, Relatora a Ministra Carmen Lúcia, em 16/10/07, e também o Ministro Gilmar Mendes na decisão monocrática concessiva de liminar proferida no HC nº 92.477/SP, DJ de 21/9/07.

Ressalte-se apenas que o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime prisional não pode ser afirmado sem exame minucioso de material fático-probatório. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a pretensão em comento deve ser submetida, com efeito, ao crivo do Juízo da vara de execuções criminais responsável pelo detento (HC nº 90.813/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Carmen Lúcia, DJ de 25/5/07; HC nº 91.122/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 11/5/07; HC nº 89.827/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 27/4/07; RHC nº 85.656/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 8/9/06; HC nº 88.052/DF, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 28/4/06).

Ante o exposto, concedo a ordem de ofício, para que o Juízo responsável pela execução da pena do paciente aprecie o pedido de progressão de regime carcerário, observado, quanto ao requisito temporal, não a Lei nº 11.464/07, mas os artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, aplicáveis com relação ao paciente em virtude da época em que praticado o fato criminoso.

* acórdão pendente de publicação

Assessora responsável pelo Informativo

Anna Daniela de A. M. dos Santos

informativo@stf.gov.br