As trocas de arquivos musicais por meio do sistema “peer-to-peer” – conduta permitida, ilícito civil ou crime?
por Daniel Pessoa Campello Queiroz
I. INTRODUÇÃO – o advento da tecnologia peer-to-peer e seus reflexos no campo do direito autoral
O uso da internet como canal de troca de conteúdo não é fato novo; à geração nascida na década de 90, a substituição dos átomos por bits, no campo da informação, sequer foi percebida.
Ocorre que, no que se refere aos direitos autorais sobre as obras musicais, que passaram a ser massivamente disponibilizadas e consumidas através desse canal, o advento do uso da web para esses fins não foi recebido com tanta naturalidade pelos titulares de direitos.
O que se sentiu, muito ao contrário, foi um forte baque aos autores e detentores de direitos patrimoniais de autor, que passaram a ter suas obras disponibilizadas na web sem a autorização e remuneração necessárias para tal; para muitos, em frontal desacordo ao disposto no estatuto que regula o tema dos direitos autorais no Brasil, a Lei federal 9.610 de 1998, e às novas disposições contidas no Código Penal brasileiro, trazidas pela Lei 10.695, de 2003.
Dentre outras razões, o surgimento da tecnologia peer-to-peer (ou ponto-a-ponto), originado da invenção do jovem americano Shawn Fanning – do conhecido site Napster – foi o fator preponderante para tal baque.
Por meio desse sistema, criou-se a possibilidade de usuários do mundo inteiro disponibilizarem músicas uns para os outros, “sem precisar pagar royalties aos titulares dos direitos autorais, permitindo a qualquer pessoa com um computador baixar músicas sem pagar um centavo de direitos.”1 .
De acordo com Nehemias Gueiros, Jr., especialista no tema dos direitos autorais, e de seus reflexos na internet, o site Napster “chegou a atrair mais de 60 milhões de usuários ao redor do mundo e o caso foi parar na justiça americana, que acabou por fechar a empresa, condenando-a pelo não-pagamento de direitos autorais às grandes gravadoras do mercado, as chamadas majors. (...) Estava lançado o grande divisor de águas. Dezenas de sites similares surgiram, como E-Mule e Kazaa, oferecendo downloads de obras musicais grátis e até filmes”2.
O fato, no entanto, é que apesar do fechamento do Napster pela justiça americana – site que atualmente opera apenas com a possibilidade de realização de downloads legais, com o pagamento de royalties aos autores e detentores de direitos patrimoniais – a prática da troca de arquivos utilizando a ferramenta p2p permanece inalterada no Brasil.
O que se notou, ao diverso, foi o advento da troca de arquivos musicais utilizando esta ferramenta; causando redução alarmante do consumo de música nos chamados suportes fonomecânicos, notadamente entre as classes A e B.
Da mesma maneira, sites que oferecem downloads legais no Brasil ainda não conseguiram criar e fortalecer um mercado consumidor de música digital, entre outros fatores, em função da prática corriqueira de oferecimento e consumo de música por meio das trocas ponto-a-ponto, de maneira gratuita.
Com efeito, a conduta de trocar arquivos musicais por meio do sistema peer-to-peer, sem autorização dos titulares e pagamento de royalties, é corriqueira; porém, causa sérios prejuízos aos autores e detentores de direitos patrimoniais sobre as obras musicais.
O objetivo deste trabalho, então, é o de analisar e verificar os possíveis enquadramentos legais da referida conduta, por meio da análise da legislação aplicável ao tema, e das recentes alterações na mesma – sobretudo no campo penal.
É de se ressaltar que a responsabilidade civil dos sites que provêem as trocas de arquivos p2p, além da possível responsabilização criminal de seus proprietários ou diretores, em que pese ser de vital importância para o tema – sobretudo em função de notícias acerca da absolvição de diretores desses sites na Rússia3 –, foge do escopo a que se propõe este trabalho, de modo que não será aqui abordada.
Cumpre informar, ainda, que igualmente não se pretende determinar, por meio deste artigo, se a conduta de troca de arquivos, nos termos definidos, é criminosa ou ilícita. Tanto menos achar uma solução mágica para o impasse criado à chamada indústria da música devido ao crescimento dessa conduta.
A proposta deste artigo, portanto, é avaliar a aplicabilidade e efetividade da legislação referente ao tema, tomando por base a troca de arquivos musicais sem autorização dos titulares de direitos autorais, e sem o pagamento de royalties aos mesmos.
II. ILÍCITO CIVIL OU CONDUTA PERMITIDA? – a ponderação entre os interesses da sociedade e o dos titulares de direitos patrimoniais sobre as obras
Para começar a responder as indagações formuladas ab initio, faz-se necessário investigar se a conduta de trocar arquivos musicais pelo sistema p2p – sem a autorização dos autores e detentores de direitos –, é, à luz da Lei 9.610/98, permitida ou ilícita civilmente.
Neste sentido, há basicamente duas visões para a questão posta.
A primeira, proveniente de boa parte dos titulares de direitos sobre as obras, defende que o simples fato de oferecer e realizar o download de arquivos musicais seria um ilícito civil, isto é, ensejaria uma medida de caráter indenizatório em face daqueles que realizam os downloads ou os oferecem para serem baixados.
Com base neste entendimento, em finais de 2006, a IFPI – Federação Internacional da Indústria Fonográfica – e a ABPD – Associação Brasileira dos Produtores de Disco – anunciaram que processariam usuários em virtude da prática do peer-to-peer no Brasil4 .
A princípio, seriam processados apenas cerca de vinte usuários que praticariam de maneira massiva a conduta de oferecimento de obras musicais para download sem autorização e pagamento de royalties.
Em virtude de tal iniciativa dos representantes das majors – grandes gravadoras da denominada indústria da música –, o Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas, entidade que é responsável por capitanear o projeto Creative Commons no Brasil, redigiu uma petição5 para ser enviada ao Congresso Nacional, com o intuito de colher assinaturas em prol de radical alteração no artigo 46 e seguintes da referida Lei 9.610/98; alteração esta proposta pela Associação Brasileira da Propriedade Intelectual – ABPI, por meio da Resolução de no 65.
Dentre outros fatores – como o forte desconforto causado entre os usuários, e a opinião contrária ao ajuizamento das ações de diversos profissionais atuantes na área da música –, a iniciativa do CTS/FGV, ao que indicam os fatos, causou a desistência da ABPD de capitanear as medidas judiciais no Brasil.
Tal desistência, ainda que momentânea, foi recentemente declarada pelo diretor geral daquela organização, em encontro dos profissionais da música realizado na Universidade Estadual do Rio de Janeiro.
O fato é que aquelas entidades, que representam os interesses das majors nacional e internacionalmente, pretendiam, por da abruptada e no mínimo mal explicada medida, amenizar os efeitos desastrosos decorrentes da troca de arquivos musicais com a ferramenta p2p.
De fato, o intuito da indústria era o de alcançar dois penosos objetivos: i) refrear a prática, que só traz prejuízos aos detentores de direitos patrimoniais; e ii) em conseqüência, criar e fortalecer um mercado consumidor de música digital, que, em virtude de encontrar música gratuita na web, ainda não vê vantagens suficientes para pagar para consumi-la.
Em contrapartida, uma segunda visão acerca do tema, proveniente dos defensores dos usuários do p2p, utilizam como argumento principal, para legitimar a troca de arquivos sem autorização, o fato de a prática se dar, em tese, sem intuito de lucro.
Desta forma, sustentam esses, estaríamos, em verdade, diante da necessidade da livre circulação de informações e de cultura, razão maior de ser da grande rede; e não de uma conduta violadora de direitos.
Esse pressuposto, por si só, legitimaria a troca de arquivos musicais, ainda que sem autorização ou pagamento de royalties.
Assim, a troca de arquivos se daria no intuito de difundir a cultura – nesse caso a música –; o que, numa espécie de ponderação entre os interesses da sociedade, e o interesse dos titulares de direitos patrimoniais sobre as obras, colocaria aqueles numa posição privilegiada em relação a estes.
Porém, os que não comungam de tal entendimento – em sua maioria, como expressado, autores e detentores de direitos que têm na música seu meio de subsistência – afirmam que, de acordo com a Lei em vigor, as limitações aos direitos autorais, previstas nos artigos 46 e seguintes da LDA/98, já representariam o que seria necessário à livre difusão da cultura.
Para esta linha, as limitações aos direitos autorais, previstas na referida lei, já seriam “verdadeiros tributos a que se sujeita o autor em favor da coletividade, de cujo acervo geral retira elementos para as criações de seu intelecto.”6 , de modo que, ultrapassadas tais limitações, qualquer utilização das obras musicais só poderia se dar com a autorização expressa do autor ou do titular dos direitos sobre as mesmas.7
De acordo com a legislação em vigor no Brasil – que é aplicável também às práticas correntes na web –, afirmam os que defendem essa linha, a conduta de oferecer para download, e de efetuar o download, sem autorização dos detentores dos direitos sobre as obras, ainda que sem intuito de lucro, caracterizaria um ilícito civil.
O oferecimento da obra para download esbarraria nos artigos 22 e 28 da já citada LDA, uma vez que ao autor, ou ao titular, pertencem os direitos patrimoniais da obra que criou; cabendo aos mesmos o direito exclusivo de dispor da mesma.
Já o ato de baixar a obra musical – isto é, copiá-la de quem a oferece para download – se confrontaria com a regra positivada no art. 46, inciso II, da mesma LDA/98, que permite apenas a cópia de “pequenos trechos” de obras. Desse modo, a cópia integral de uma obra constituiria um ilícito civil, mesmo não havendo finalidade lucrativa.
O fato, assim, é que a opinião daqueles que defendem que o download por meio do sistema p2p é um ilícito civil encontra fundamento legal, na medida em que se baseia nos citados artigos da LDA de 98.
No entanto, a lástima é que ambas as visões apresentadas resultam num impasse para as duas partes envolvidas na questão, já que nenhuma delas alcança resultados práticos satisfatórios para a solução do problema.
Isto porque a pretensão das representantes das majors de ajuizar ações cíveis em face dos usuários, indiscriminadamente, por baixarem ou oferecerem músicas para download – que acabou por não se concretizar na prática –, certamente representaria um “tiro pela culatra” à indústria da música, na medida em que atentaria contra a imagem dos próprios titulares de direitos, uma vez que representariam a tentativa de resolver o problema atacando apenas as conseqüências, sem analisar e combater as reais causas.
Na mesma medida, a prática das trocas de arquivos p2p, sem autorização e remuneração dos autores e detentores de direitos patrimoniais, impede que a música digital seja um negócio rentável e sustentável, o que representaria uma maior profissionalização e conseqüente aumento de qualidade para este mercado, já não tão restrito às majors e aos artistas que conseguem assinar contratos com as mesmas, mas que ainda está a léguas de distância de ser democrático.
Desse modo, a alegação de que a prática das trocas musicais por meio do sistema p2p beneficiaria a expansão e difusão da cultura acaba por se tornar evasiva, já que, na realidade, impede que compositores, intérpretes, produtores fonográficos e todos os envolvidos na cadeia produtiva da música sejam justamente remunerados por seu trabalho.
Resta, assim, encontrar a síntese dialética do impasse para solucionar esta grave contradição, que prejudica, sobretudo, àqueles que trabalham e vivem da música, como os compositores das obras, que são a base de toda este arranjo produtivo.
A nosso sentir, trata-se de uma questão cultural, que deve ser resolvida com base na ponderação.
Como sustentam alguns especialistas no tema, tentar impedir, na base da força, que usuários utilizem uma ferramenta tecnológica, representaria um enorme retrocesso, incompreensível para uma geração acostumada e ávida por tecnologia.
Por outro lado, há de haver bom senso, criando-se limites, estes sim com base na força, para os grandes oferecedores de obras musicais na web, que auferem lucros, ainda que indiretamente, por meio da disponibilização de grandes quantidades de obras sem autorização dos autores ou dos titulares de direitos, e sem pagar royalties aos mesmos.
E tais limites, como se analisará a seguir, já se encontram presentes no campo do direito penal brasileiro; aguarda-se, no entanto, que a indústria da música encontre coragem e bom senso para utilizá-los, de modo a combater efetivamente as práticas lesivas aos direitos dos autores e dos titulares de direitos sobre as obras.
Passemos, então, a avaliar os referidos limites, assim como sua eficácia e aplicabilidade.
III. AS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS NO REGIME CRIMINAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL – reflexos nos direitos autorais
É bem verdade que, assim como estabelecer se a conduta de troca de arquivos p2p é permitida ou um ilícito civil é uma tarefa bastante complexa, notadamente à luz dos interesses em jogo abordados, não se encontra com simplicidade a resposta à indagação acerca da ilicitude penal da conduta.
Para tanto, cumpre analisar as inovações trazidas ao Código Penal brasileiro por meio do advento da Lei 10.695, de 02 de julho de 2003.
O objetivo desta análise é buscar resposta às seguintes indagações: configura-se um ilícito penal o ato de oferecer arquivos musicais para serem baixados por meio dos sites que realizam o peer-to-peer sem autorização dos autores ou dos detentores de direitos patrimoniais sobre obras?
E o ato de efetuar a cópia integral da obra, em um desses sites, se configuraria como criminoso?
Em 02 de julho de 2003, foram promovidas, por meio da publicação da Lei 10.695, alterações no Código Penal e no Código de Processo Penal brasileiros, no que se refere aos crimes de violação de direitos autorais.
Ao que indicam os fatos, a intenção do legislador foi a de tornar os instrumentos normativos mais eficazes, de modo a possibilitar, na prática, o combate às condutas de violação comercial da propriedade intelectual, como a contrafação – vulgarmente denominada de pirataria –; notadamente em função das novas tecnologias que possibilitaram a reprodução, com bastante razoável qualidade, de CDs e DVDs.
Importante ressaltar que as referidas alterações contemplaram o ambiente da grande rede mundial de computadores, tornando típicas condutas violadoras de direitos autorais correntes na web.
Por meio da Lei 10.695 foram i) modificados os artigos 184 e 186 do Código Penal brasileiro, ii) revogado o artigo 185 do mesmo diploma, e iii) inseridas oito novas disposições no Código de Processo Penal, em relação aos procedimentos de busca, apreensão e destruição de bens produzidos ou reproduzidos com violações aos direitos autorais.
Passemos, então, a dissecar tais alterações, com vistas a encontrar possíveis respostas às indagações formuladas.
As alterações no Código Penal brasileiro
Artigo 184
O artigo 184 do Código Penal, com as alterações promovidas pela Lei 10.695/03, passou a ter a seguinte redação:“Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.” (g.n.) - Caput
A redação anterior do caput do art. 184 tipificava como crime, apenado com detenção de três meses a um ano, ou multa, a violação aos direitos de autor. A nova redação incluiu no tipo os direitos conexos, isto é, aqueles pertencentes aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores fonográficos e às empresas de radiodifusão.
Esta alteração assenta-se na necessidade de atualizar a terminologia utilizada no Código Penal, uma vez que a Lei 9.610/98 elevou à mesma categoria dos direitos de autor aqueles que lhes são conexos ou vizinhos, reunindo todos estes direitos no termo “Direitos Autorais”; tal como definido no art. 1º da referida lei.
Cumpre consignar, quanto a esta primeira alteração, o pequeno deslize cometido pelo legislador na redação dos parágrafos 1o, 2o e 3o do referido artigo, uma vez que deixou de incluir as empresas de radiodifusão na tipificação legal. Desse modo, a rigor – e tão somente a rigor, nos parece – apenas a regra geral estabelecida pelo caput seria aplicável à violação de direitos conexos das empresas de radiodifusão.
Em relação à regra genérica de violação, manteve-se a mesma pena da redação anterior, isto é, reclusão de três meses a um ano, ou multa.
- § 1o
A alteração feita neste parágrafo elevou para dois anos de reclusão a pena mínima para as práticas de violação aos direitos autorais que consistam na reprodução, total ou parcial, de obras, feita com intuito de lucro, direto ou indireto. A pena máxima foi mantida em quatro anos de reclusão
Tal alteração tem como importante conseqüência prática o fato de a contrafação, denominada de maneira leiga como “pirataria”, deixar de ser um crime de menor potencial ofensivo, não estando mais sujeita à competência dos Juizados Especiais Criminais.
- § 2o
Este parágrafo passou a estabelecer que está sujeito à mesma pena de dois a quatro anos de reclusão quem, com intuito de lucro, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito original ou cópia de obra intelectual ou fonograma.
Observa-se, claramente, que o intuito do legislador foi o de tipificar criminalmente, e de apenar com maior severidade, as condutas relacionadas ao que vulgarmente se chama de pirataria, desde a reprodução até a distribuição e armazenamento das obras.
O uso da internet como canal de troca de conteúdo não é fato novo; à geração nascida na década de 90, a substituição dos átomos por bits, no campo da informação, sequer foi percebida.
Ocorre que, no que se refere aos direitos autorais sobre as obras musicais, que passaram a ser massivamente disponibilizadas e consumidas através desse canal, o advento do uso da web para esses fins não foi recebido com tanta naturalidade pelos titulares de direitos.
O que se sentiu, muito ao contrário, foi um forte baque aos autores e detentores de direitos patrimoniais de autor, que passaram a ter suas obras disponibilizadas na web sem a autorização e remuneração necessárias para tal; para muitos, em frontal desacordo ao disposto no estatuto que regula o tema dos direitos autorais no Brasil, a Lei federal 9.610 de 1998, e às novas disposições contidas no Código Penal brasileiro, trazidas pela Lei 10.695, de 2003.
Dentre outras razões, o surgimento da tecnologia peer-to-peer (ou ponto-a-ponto), originado da invenção do jovem americano Shawn Fanning – do conhecido site Napster – foi o fator preponderante para tal baque.
Por meio desse sistema, criou-se a possibilidade de usuários do mundo inteiro disponibilizarem músicas uns para os outros, “sem precisar pagar royalties aos titulares dos direitos autorais, permitindo a qualquer pessoa com um computador baixar músicas sem pagar um centavo de direitos.”1 .
De acordo com Nehemias Gueiros, Jr., especialista no tema dos direitos autorais, e de seus reflexos na internet, o site Napster “chegou a atrair mais de 60 milhões de usuários ao redor do mundo e o caso foi parar na justiça americana, que acabou por fechar a empresa, condenando-a pelo não-pagamento de direitos autorais às grandes gravadoras do mercado, as chamadas majors. (...) Estava lançado o grande divisor de águas. Dezenas de sites similares surgiram, como E-Mule e Kazaa, oferecendo downloads de obras musicais grátis e até filmes”2.
O fato, no entanto, é que apesar do fechamento do Napster pela justiça americana – site que atualmente opera apenas com a possibilidade de realização de downloads legais, com o pagamento de royalties aos autores e detentores de direitos patrimoniais – a prática da troca de arquivos utilizando a ferramenta p2p permanece inalterada no Brasil.
O que se notou, ao diverso, foi o advento da troca de arquivos musicais utilizando esta ferramenta; causando redução alarmante do consumo de música nos chamados suportes fonomecânicos, notadamente entre as classes A e B.
Da mesma maneira, sites que oferecem downloads legais no Brasil ainda não conseguiram criar e fortalecer um mercado consumidor de música digital, entre outros fatores, em função da prática corriqueira de oferecimento e consumo de música por meio das trocas ponto-a-ponto, de maneira gratuita.
Com efeito, a conduta de trocar arquivos musicais por meio do sistema peer-to-peer, sem autorização dos titulares e pagamento de royalties, é corriqueira; porém, causa sérios prejuízos aos autores e detentores de direitos patrimoniais sobre as obras musicais.
O objetivo deste trabalho, então, é o de analisar e verificar os possíveis enquadramentos legais da referida conduta, por meio da análise da legislação aplicável ao tema, e das recentes alterações na mesma – sobretudo no campo penal.
É de se ressaltar que a responsabilidade civil dos sites que provêem as trocas de arquivos p2p, além da possível responsabilização criminal de seus proprietários ou diretores, em que pese ser de vital importância para o tema – sobretudo em função de notícias acerca da absolvição de diretores desses sites na Rússia3 –, foge do escopo a que se propõe este trabalho, de modo que não será aqui abordada.
Cumpre informar, ainda, que igualmente não se pretende determinar, por meio deste artigo, se a conduta de troca de arquivos, nos termos definidos, é criminosa ou ilícita. Tanto menos achar uma solução mágica para o impasse criado à chamada indústria da música devido ao crescimento dessa conduta.
A proposta deste artigo, portanto, é avaliar a aplicabilidade e efetividade da legislação referente ao tema, tomando por base a troca de arquivos musicais sem autorização dos titulares de direitos autorais, e sem o pagamento de royalties aos mesmos.
II. ILÍCITO CIVIL OU CONDUTA PERMITIDA? – a ponderação entre os interesses da sociedade e o dos titulares de direitos patrimoniais sobre as obras
Para começar a responder as indagações formuladas ab initio, faz-se necessário investigar se a conduta de trocar arquivos musicais pelo sistema p2p – sem a autorização dos autores e detentores de direitos –, é, à luz da Lei 9.610/98, permitida ou ilícita civilmente.
Neste sentido, há basicamente duas visões para a questão posta.
A primeira, proveniente de boa parte dos titulares de direitos sobre as obras, defende que o simples fato de oferecer e realizar o download de arquivos musicais seria um ilícito civil, isto é, ensejaria uma medida de caráter indenizatório em face daqueles que realizam os downloads ou os oferecem para serem baixados.
Com base neste entendimento, em finais de 2006, a IFPI – Federação Internacional da Indústria Fonográfica – e a ABPD – Associação Brasileira dos Produtores de Disco – anunciaram que processariam usuários em virtude da prática do peer-to-peer no Brasil4 .
A princípio, seriam processados apenas cerca de vinte usuários que praticariam de maneira massiva a conduta de oferecimento de obras musicais para download sem autorização e pagamento de royalties.
Em virtude de tal iniciativa dos representantes das majors – grandes gravadoras da denominada indústria da música –, o Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas, entidade que é responsável por capitanear o projeto Creative Commons no Brasil, redigiu uma petição5 para ser enviada ao Congresso Nacional, com o intuito de colher assinaturas em prol de radical alteração no artigo 46 e seguintes da referida Lei 9.610/98; alteração esta proposta pela Associação Brasileira da Propriedade Intelectual – ABPI, por meio da Resolução de no 65.
Dentre outros fatores – como o forte desconforto causado entre os usuários, e a opinião contrária ao ajuizamento das ações de diversos profissionais atuantes na área da música –, a iniciativa do CTS/FGV, ao que indicam os fatos, causou a desistência da ABPD de capitanear as medidas judiciais no Brasil.
Tal desistência, ainda que momentânea, foi recentemente declarada pelo diretor geral daquela organização, em encontro dos profissionais da música realizado na Universidade Estadual do Rio de Janeiro.
O fato é que aquelas entidades, que representam os interesses das majors nacional e internacionalmente, pretendiam, por da abruptada e no mínimo mal explicada medida, amenizar os efeitos desastrosos decorrentes da troca de arquivos musicais com a ferramenta p2p.
De fato, o intuito da indústria era o de alcançar dois penosos objetivos: i) refrear a prática, que só traz prejuízos aos detentores de direitos patrimoniais; e ii) em conseqüência, criar e fortalecer um mercado consumidor de música digital, que, em virtude de encontrar música gratuita na web, ainda não vê vantagens suficientes para pagar para consumi-la.
Em contrapartida, uma segunda visão acerca do tema, proveniente dos defensores dos usuários do p2p, utilizam como argumento principal, para legitimar a troca de arquivos sem autorização, o fato de a prática se dar, em tese, sem intuito de lucro.
Desta forma, sustentam esses, estaríamos, em verdade, diante da necessidade da livre circulação de informações e de cultura, razão maior de ser da grande rede; e não de uma conduta violadora de direitos.
Esse pressuposto, por si só, legitimaria a troca de arquivos musicais, ainda que sem autorização ou pagamento de royalties.
Assim, a troca de arquivos se daria no intuito de difundir a cultura – nesse caso a música –; o que, numa espécie de ponderação entre os interesses da sociedade, e o interesse dos titulares de direitos patrimoniais sobre as obras, colocaria aqueles numa posição privilegiada em relação a estes.
Porém, os que não comungam de tal entendimento – em sua maioria, como expressado, autores e detentores de direitos que têm na música seu meio de subsistência – afirmam que, de acordo com a Lei em vigor, as limitações aos direitos autorais, previstas nos artigos 46 e seguintes da LDA/98, já representariam o que seria necessário à livre difusão da cultura.
Para esta linha, as limitações aos direitos autorais, previstas na referida lei, já seriam “verdadeiros tributos a que se sujeita o autor em favor da coletividade, de cujo acervo geral retira elementos para as criações de seu intelecto.”6 , de modo que, ultrapassadas tais limitações, qualquer utilização das obras musicais só poderia se dar com a autorização expressa do autor ou do titular dos direitos sobre as mesmas.7
De acordo com a legislação em vigor no Brasil – que é aplicável também às práticas correntes na web –, afirmam os que defendem essa linha, a conduta de oferecer para download, e de efetuar o download, sem autorização dos detentores dos direitos sobre as obras, ainda que sem intuito de lucro, caracterizaria um ilícito civil.
O oferecimento da obra para download esbarraria nos artigos 22 e 28 da já citada LDA, uma vez que ao autor, ou ao titular, pertencem os direitos patrimoniais da obra que criou; cabendo aos mesmos o direito exclusivo de dispor da mesma.
Já o ato de baixar a obra musical – isto é, copiá-la de quem a oferece para download – se confrontaria com a regra positivada no art. 46, inciso II, da mesma LDA/98, que permite apenas a cópia de “pequenos trechos” de obras. Desse modo, a cópia integral de uma obra constituiria um ilícito civil, mesmo não havendo finalidade lucrativa.
O fato, assim, é que a opinião daqueles que defendem que o download por meio do sistema p2p é um ilícito civil encontra fundamento legal, na medida em que se baseia nos citados artigos da LDA de 98.
No entanto, a lástima é que ambas as visões apresentadas resultam num impasse para as duas partes envolvidas na questão, já que nenhuma delas alcança resultados práticos satisfatórios para a solução do problema.
Isto porque a pretensão das representantes das majors de ajuizar ações cíveis em face dos usuários, indiscriminadamente, por baixarem ou oferecerem músicas para download – que acabou por não se concretizar na prática –, certamente representaria um “tiro pela culatra” à indústria da música, na medida em que atentaria contra a imagem dos próprios titulares de direitos, uma vez que representariam a tentativa de resolver o problema atacando apenas as conseqüências, sem analisar e combater as reais causas.
Na mesma medida, a prática das trocas de arquivos p2p, sem autorização e remuneração dos autores e detentores de direitos patrimoniais, impede que a música digital seja um negócio rentável e sustentável, o que representaria uma maior profissionalização e conseqüente aumento de qualidade para este mercado, já não tão restrito às majors e aos artistas que conseguem assinar contratos com as mesmas, mas que ainda está a léguas de distância de ser democrático.
Desse modo, a alegação de que a prática das trocas musicais por meio do sistema p2p beneficiaria a expansão e difusão da cultura acaba por se tornar evasiva, já que, na realidade, impede que compositores, intérpretes, produtores fonográficos e todos os envolvidos na cadeia produtiva da música sejam justamente remunerados por seu trabalho.
Resta, assim, encontrar a síntese dialética do impasse para solucionar esta grave contradição, que prejudica, sobretudo, àqueles que trabalham e vivem da música, como os compositores das obras, que são a base de toda este arranjo produtivo.
A nosso sentir, trata-se de uma questão cultural, que deve ser resolvida com base na ponderação.
Como sustentam alguns especialistas no tema, tentar impedir, na base da força, que usuários utilizem uma ferramenta tecnológica, representaria um enorme retrocesso, incompreensível para uma geração acostumada e ávida por tecnologia.
Por outro lado, há de haver bom senso, criando-se limites, estes sim com base na força, para os grandes oferecedores de obras musicais na web, que auferem lucros, ainda que indiretamente, por meio da disponibilização de grandes quantidades de obras sem autorização dos autores ou dos titulares de direitos, e sem pagar royalties aos mesmos.
E tais limites, como se analisará a seguir, já se encontram presentes no campo do direito penal brasileiro; aguarda-se, no entanto, que a indústria da música encontre coragem e bom senso para utilizá-los, de modo a combater efetivamente as práticas lesivas aos direitos dos autores e dos titulares de direitos sobre as obras.
Passemos, então, a avaliar os referidos limites, assim como sua eficácia e aplicabilidade.
III. AS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS NO REGIME CRIMINAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL – reflexos nos direitos autorais
É bem verdade que, assim como estabelecer se a conduta de troca de arquivos p2p é permitida ou um ilícito civil é uma tarefa bastante complexa, notadamente à luz dos interesses em jogo abordados, não se encontra com simplicidade a resposta à indagação acerca da ilicitude penal da conduta.
Para tanto, cumpre analisar as inovações trazidas ao Código Penal brasileiro por meio do advento da Lei 10.695, de 02 de julho de 2003.
O objetivo desta análise é buscar resposta às seguintes indagações: configura-se um ilícito penal o ato de oferecer arquivos musicais para serem baixados por meio dos sites que realizam o peer-to-peer sem autorização dos autores ou dos detentores de direitos patrimoniais sobre obras?
E o ato de efetuar a cópia integral da obra, em um desses sites, se configuraria como criminoso?
Em 02 de julho de 2003, foram promovidas, por meio da publicação da Lei 10.695, alterações no Código Penal e no Código de Processo Penal brasileiros, no que se refere aos crimes de violação de direitos autorais.
Ao que indicam os fatos, a intenção do legislador foi a de tornar os instrumentos normativos mais eficazes, de modo a possibilitar, na prática, o combate às condutas de violação comercial da propriedade intelectual, como a contrafação – vulgarmente denominada de pirataria –; notadamente em função das novas tecnologias que possibilitaram a reprodução, com bastante razoável qualidade, de CDs e DVDs.
Importante ressaltar que as referidas alterações contemplaram o ambiente da grande rede mundial de computadores, tornando típicas condutas violadoras de direitos autorais correntes na web.
Por meio da Lei 10.695 foram i) modificados os artigos 184 e 186 do Código Penal brasileiro, ii) revogado o artigo 185 do mesmo diploma, e iii) inseridas oito novas disposições no Código de Processo Penal, em relação aos procedimentos de busca, apreensão e destruição de bens produzidos ou reproduzidos com violações aos direitos autorais.
Passemos, então, a dissecar tais alterações, com vistas a encontrar possíveis respostas às indagações formuladas.
As alterações no Código Penal brasileiro
Artigo 184
O artigo 184 do Código Penal, com as alterações promovidas pela Lei 10.695/03, passou a ter a seguinte redação:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.” (g.n.)
A redação anterior do caput do art. 184 tipificava como crime, apenado com detenção de três meses a um ano, ou multa, a violação aos direitos de autor. A nova redação incluiu no tipo os direitos conexos, isto é, aqueles pertencentes aos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores fonográficos e às empresas de radiodifusão.
Esta alteração assenta-se na necessidade de atualizar a terminologia utilizada no Código Penal, uma vez que a Lei 9.610/98 elevou à mesma categoria dos direitos de autor aqueles que lhes são conexos ou vizinhos, reunindo todos estes direitos no termo “Direitos Autorais”; tal como definido no art. 1º da referida lei.
Cumpre consignar, quanto a esta primeira alteração, o pequeno deslize cometido pelo legislador na redação dos parágrafos 1o, 2o e 3o do referido artigo, uma vez que deixou de incluir as empresas de radiodifusão na tipificação legal. Desse modo, a rigor – e tão somente a rigor, nos parece – apenas a regra geral estabelecida pelo caput seria aplicável à violação de direitos conexos das empresas de radiodifusão.
Em relação à regra genérica de violação, manteve-se a mesma pena da redação anterior, isto é, reclusão de três meses a um ano, ou multa.
- § 1o
A alteração feita neste parágrafo elevou para dois anos de reclusão a pena mínima para as práticas de violação aos direitos autorais que consistam na reprodução, total ou parcial, de obras, feita com intuito de lucro, direto ou indireto. A pena máxima foi mantida em quatro anos de reclusão
Tal alteração tem como importante conseqüência prática o fato de a contrafação, denominada de maneira leiga como “pirataria”, deixar de ser um crime de menor potencial ofensivo, não estando mais sujeita à competência dos Juizados Especiais Criminais.
- § 2o
Este parágrafo passou a estabelecer que está sujeito à mesma pena de dois a quatro anos de reclusão quem, com intuito de lucro, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito original ou cópia de obra intelectual ou fonograma.
Observa-se, claramente, que o intuito do legislador foi o de tipificar criminalmente, e de apenar com maior severidade, as condutas relacionadas ao que vulgarmente se chama de pirataria, desde a reprodução até a distribuição e armazenamento das obras.