Dois centrais institutos do direito processual: a preclusão e o princípio dispositivo
por Fernando Rubin
Se fóssemos responder quais são os dois grandes institutos do direito processual, aplicáveis em todo e qualquer processo, independentemente da fase em que se encontrem (cautelar, conhecimento ou execução), deveríamos responder “preclusão” e “dispositivo”: o primeiro vinculando mais as partes, o segundo vinculando propriamente o Estado-juiz.
A preclusão deve ser compreendida como um instituto que envolve a impossibilidade, por regra, de, a partir de determinado momento, serem suscitadas matérias no processo, visando-se precipuamente à aceleração e à simplificação do procedimento.
Na Itália, onde o instituto foi melhor sistematizado, principalmente a partir dos estudos de Chiovenda, chegou-se a criticar o fato de ter se dado destaque ao fenômeno quando vinculado às atividades das partes. Embora, de fato, a preclusão de questões para o juiz não conste expressamente na definição do instituto desenvolvido por Chiovenda, não há dúvida, analisando as suas obras, de que a espécie é contemplada ao lado da preclusão de faculdades para as partes, tanto é que para diferenciar a coisa julgada material da preclusão, discorre em miúdos sobre o que seja a preclusão de questões e sua ramificação interna, deixando transparecer que decisões interlocutórias ou finais inimpugnadas “transitam em julgado em sentido formal”, não podendo mais ser modificadas pelas partes e pelo julgador.
De qualquer modo, cabe o grifo, o instituto ganha, inegavelmente, brilho particular, ao se estabelecer como o grande limitador para a atividade processual das partes – sujeitas a firmes sistemáticas de prazos e formas, desde a fase postulatória, no rito de cognição, até a extinção definitiva da fase de execução do julgado; mesmo porque, por outro lado, há matérias de ordem pública não sujeitas ao regime preclusivo para o Estado-juiz (como as condições da ação e os pressupostos processuais, as nulidades, a matéria probatória, o erro material e recentemente a prescrição).
Por outro lado, o magistrado não pode iniciar processo, não pode deferir ou revogar ordem liminar de ofício, não pode conceder em cognição exauriente coisa além ou diversa da pedida pelas partes, sob pena de influência em sua necessária imparcialidade, razão pela qual o princípio dispositivo (em sentido próprio ou material), representa realmente o grande limitador para o agir do magistrado no processo.
O impulso inicial (art. 2° do CPC), portanto, deve ser sempre da parte, que provoca o Poder Judiciário a analisar uma alegada lesão ou ameaça a direito, nos exatos termos em que posto o litígio – daí decorrendo o princípio da demanda ou dispositivo que não admite significativas relativizações.
Já o prosseguimento do feito dá-se por impulso do juiz (art. 262, reforçado pelo art. 125, II, ambos do CPC), como “diretor do processo”, exigindo-se das partes colaboração no desenvolvimento das etapas subsequentes, para rápida solução do litígio, sob pena de aplicação dos ônus tipificados em lei – daí decorrendo sensível relativização do princípio dispositivo impróprio ou em sentido processual, inclusive em matéria probatória – onde o julgador tem a liberdade de determinar, mesmo de ofício, as provas necessárias à instrução do processo (art. 130, ab initio do CPC).