O direito de arena e o contrato de licença de uso de imagem
por Joseph Robert Terrell
INTRODUÇÃO
Devido a várias peculiaridades do contrato de trabalho dos atletas profissionais, principalmente dos jogadores de futebol, existem inúmeras controvérsias acerca do assunto, especialmente no que tange ao direito de imagem e ao direito de arena.
Esta situação se agrava devido ao fato de boa parte dos doutrinadores e juristas entenderem que direito de arena e direito de imagem são a mesma coisa.
Demonstraremos no presente texto que tal idéia não deve prosperar. Neste intuito, abordaremos cada um dos dois institutos, apontando suas diferenças e trazendo esclarecimentos acerca da matéria.
1. DIREITO DE ARENA
O direito de arena é o direito que as entidades de prática desportiva (os clubes) têm de negociar, autorizar ou não a fixação, transmissão ou retransmissão de imagem de eventos desportivos ou espetáculos de que participem; de acordo com o disposto no artigo 42, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.615/98, in verbis:
Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.
§ 1º. Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.
§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.
Esta lei obedece ao comando do artigo 5º, XXVIII, “a”, da Constituição Federal; o qual prevê: “a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas”.
Portanto, o direito de arena refere-se ao direito das entidades de prática desportiva no que tange à autorização ou não da fixação, transmissão ou retransmissão pela televisão ou qualquer outro meio que o faça, de um evento ou espetáculo desportivo, sendo que do valor pago a estas entidades, 20% (vinte por cento) serão destinados aos atletas participantes, dividido em partes iguais, conforme previsão legal. Porém, segundo a norma preceituada no § 1º, do referido artigo, esta porcentagem pode ser maior, mas nunca menor que os vinte por cento previstos em lei.
Vejamos o que diz INÁCIO NUNES1 :
Sendo um espetáculo, é justo que o evento esportivo seja comercializado para os meios de divulgação que os transmitem ou retransmitem regiamente remunerados por seus patrocinadores. Quanto mais importante e de maior apelo popular for o espetáculo maior será a verba que os anunciantes investirão para patrocinar as transmissões. Logo, não menos justo será que, de acordo com a importância do evento, a entidade de prática desportiva tenha o direito de autorizar ou não a exploração comercial do espetáculo de que participe mediante o pagamento de importância equivalente à exibição. Em outros termos e linguagem clara: cabe à entidade de prática desportiva vender ou não seu espetáculo. Se o vende, tem toda liberdade para contratar. Cabe aos patrocinadores aceitar ou não os valores desejados pelas entidades de prática desportiva e não imporem eles valores que minimizem o espetáculo.
O §1º do art. 42 da lei Pelé é cópia do §1º do art. 24 da lei Zico, apresentando, porém, dois acréscimos de grande valia. É que a lei anterior estabelecia a salvaguarda de convenção em contrário quanto ao percentual, que também era de vinte por cento, mas a lei atual estabelece que esse é o mínimo a ser distribuído aos atletas profissionais. Portanto, só vale convenção em contrário quanto à participação dos atletas no preço da autorização se for para mais de vinte por cento; para menos, a lei proíbe.
Lamentavelmente, a lei não obriga a presença de representante dos atletas na assinatura desses contratos de transmissão, embora sejam também parte interessada.
Outro acréscimo importante é o que restringe a distribuição desse percentual apenas aos atletas profissionais, o que não ocorria anteriormente. Assim, se de um mesmo evento desportivo participarem atletas amadores, semiprofissionais e profissionais, o rateio a que se refere este parágrafo é feito somente entre os atletas profissionais, não tendo os atletas amadores e semiprofissionais qualquer participação na distribuição sobre o percentual do preço ajustado.
Assalta-me, então, uma dúvida: tenhamos que uma entidade de prática desportiva venda a emissoras de rádio e televisão, e estas revendam a seus patrocinadores, a transmissão de espetáculos de futebol da categoria júnior, da qual poderão participar atletas amadores, semiprofissionais e profissionais. Só estes últimos terão direito ao rateio do percentual que cabe aos atletas? E se apenas um dentre os onze jogadores da equipe for profissional, caberá exclusivamente a este o correspondente aos vinte por cento destinados por lei à partição entre os atletas profissionais?
Ao rigor da lei, as duas perguntas exigem resposta afirmativa. Se é justo ou não é justo passa a ser tema para outro debate. Mas se a lei determina que o mencionado percentual há que ser dividido entre os atletas profissionais, exclui a lei desse rateio os atletas amadores e os semiprofissionais. E não importa o número de atletas beneficiários do rateio. Se forem mil os profissionais, a divisão será por mil; se forem cem, a divisão será por cem; se forem dez, a divisão será por dez; se forem dois, a divisão será por dois; e se for um só, o felizardo ficará com o bolo todo. Legem habemus. Já disse que não estou discutindo se é justo ou se não é justo. Estou apenas mostrando o que está na lei. E, nessa passagem, não há falar-se em interpretação. A lei é clara e, quando ela é clara, dispensa interpretação. Exige apenas aplicação.
Assim, se num evento como o acima sugerido, uma entidade de prática desportiva se apresenta com dez profissionais e outra com apenas dois; se cada entidade de prática desportiva vai receber R$ 100.000,00 para participar daquele evento, terá cada qual que ratear vinte por cento, no mínimo, ou seja, R$ 20.000,00 entre seus atletas profissionais. Assim, cada atleta profissional da primeira entidade de prática desportiva receberá R$ 2.000,00 enquanto que os atletas profissionais da segunda entidade de prática desportiva receberão R$ 10.000,00 cada um.
1.1. DA INCIDÊNCIA OU ISENÇÃO AO PAGAMENTO DO DIREITO DE ARENA
Uma das questões mais polêmicas no que tange às normas contidas no artigo 42, da Lei nº 9.615/98, é referente ao seu § 2º.
Como visto, os flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo, não se sujeitam ao pagamento do direito de arena. Sendo exatamente nesta locução “total do tempo previsto para o espetáculo” onde se inicia a discussão.
Isto se dá, porque há quem entenda que o tempo previsto para uma partida de futebol é de 105 (cento e cinco) minutos, incluindo-se o tempo de intervalo, ou seja, aqueles 15 (minutos) existentes entre o fim do primeiro e o início do segundo tempo. Esta regra é valida somente para o cálculo das horas extras, pois não há fixação, transmissão ou retransmissão do evento ou espetáculo desportivo durante este intervalo. Entendemos que em se tratando de direito de arena, a regra correta é a seguinte: o tempo previsto para uma partida de futebol é 90 (noventa) minutos. Modo pelo qual os flagrantes com fins exclusivamente jornalísticos ou educativos que, no conjunto, não excedam a 3% (três por cento) de 90 (noventa) minutos, ou seja, 2,7 (dois inteiros e setenta décimos) minutos, ou ainda 81 (oitenta e um) segundos, estão isentos do pagamento referente ao direito de arena.
Porém, não é tão fácil determinar o mesmo quando se trata de uma partida de vôlei ou tênis, por exemplo. Nestes casos a partida não está prevista em minutos, mas em pontos. Assim, não há como aplicar este dispositivo legal para esportes que tenham suas partidas determinadas por esta natureza.
INÁCIO NUNES2 , no que tange ao § 2º, do artigo 42, da Lei Pelé, traz a seguinte lição:
O §2º do art. 42 da lei Pelé é praticamente o §2º do art. 24 da lei Zico. A diferença está em que, enquanto a lei anterior previa a possibilidade de exibição de flagrantes do espetáculo desportivo, com fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, pelo período máximo de três minutos, fosse qual fosse a duração do espetáculo, a lei atual limita essa exibição a três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo, o qual é calculado por regra de prática internacional de cada modalidade desportiva.
Se se levar em conta uma partida de futebol, cujo espetáculo tem uma previsão de duração de cento e cinco minutos, as empresas jornalísticas passaram a ter mais vantagem, pois ganharam mais tempo de transmissão sem o pagamento de direitos de arena. Se se considera que o tempo é de noventa minutos, houve desvantagem. Em disputas de vôlei, basquete ou tênis, por exemplo, a vantagem das emissoras com a nova lei é inegável. Mas aí eu me pergunto: as corridas de cavalos são um evento esportivo? Um grande prêmio, digamos, Grande Prêmio Brasil, é um evento desportivo isolado das outras corridas do mesmo programa? Se as duas perguntas tiverem respostas positivas, só mediante pagamento poderão tais competições ser transmitidas, com o devido rateio entre os atletas profissionais. E, já que não sou jogador nem entendo de turfe, gostaria de saber: o atleta é o jóquei ou o cavalo? Se na gíria turfística o cavalo de corrida é chamado de "atleta", a quem serão pagos os vinte por cento? Perdoem-me os aficcionados a ignorância, mas, no interior do restaurante de um hipódromo, Manuel Bandeira escreveu que estão "lá fora os cavalinhos correndo, cá dentro os cavalões comendo.
Por isso, entendemos ser cabível o direito de arena somente aos atletas profissionais que integrem partidas em que haja previsão de duração, da mesma, por tempo e não por outro meio.
1.2. DIREITO DE ARENA X DIREITO DE IMAGEM
A maior de todas as polêmicas no que se refere ao direito de arena se dá ao fato de boa parte dos doutrinadores e juristas pensarem que esta quantia recebida pelos atletas é o mesmo que o tão falado direito de imagem.
No direito de arena, a titularidade é da entidade de prática desportiva, ao passo que nos contratos de licença de uso de imagem a titularidade compete ao atleta.
Afirmam ainda, que este direito de imagem é devido por conta da utilização do uniforme do clube, por parte do atleta. Obviamente que está incorreta tal afirmação. Pois, podemos dizer que para o atleta profissional de futebol exercer suas atividades laborais, terá que envergar o uniforme da entidade de prática desportiva com a qual tem vínculo. Sendo esta condição inerente ao contrato de trabalho do jogador profissional de futebol e, assim sendo, não há necessidade de se efetuar novo contrato no particular.
Esta confusão entre direito de arena e direito de imagem acontece devido à parte da norma contida no art. 5º, XXVIII, “a”, de nossa Carta Magna, ao referir-se “à reprodução da imagem humana”. Todavia, devemos saber que a proteção individual à reprodução da imagem humana nas atividades desportivas prevista na Constituição Federal é referente à fixação, transmissão ou retransmissão da imagem dos atletas em eventos desportivos ou espetáculos.
Destarte, se este direito já é pago por terceiros, como, por exemplo, pelas empresas televisivas, e 20% (vinte por cento) no mínimo é repassado aos atletas, não haveria razão para que o empregador pagasse novamente; com é o caso do garçom; ou ele recebe as gorjetas tanto dos clientes como de seu empregador?
Segundo DOMINGOS SÁVIO ZAINHAGHI3 o direito de arena é o mesmo que as gorjetas recebidas pelo garçom:
No contrato de trabalho do atleta sempre existiu uma parte dos seus ganhos vindo de terceiros, que é o direito de arena. Ao ser julgado, a justiça diz: “O direito de arena tem a mesma natureza jurídica da gorjeta do garçom, logo inclui-se na remuneração, o clube tem que pagar Fundo de Garantia, férias, 13º....
Resta claro, deste modo, que sobre este valor pago aos atletas profissionais de futebol a título de direito de arena, a entidade de prática desportiva deverá recolher o INSS, efetuar os depósitos no FGTS, bem como pagar pela média dos últimos meses (não podendo exceder a doze meses), os reflexos nas férias e 13º (décimo terceiro) salário, conforme preceitua o Enunciado 354, do Tribunal Superior do Trabalho.
2. DO CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM
Na atualidade, a grande polêmica no que se refere às relações trabalhistas do atleta futebolístico profissional se dá em relação ao chamado contrato de imagem. Saliente-se que os termos “contrato de imagem” ou “contrato de cessão de imagem” usados no dia-a-dia são incorretos. Porque, o adequado é denominá-lo como “contrato de licença de uso de imagem”, tendo em vista que o titular somente concede o exercício do direito de exploração e não o próprio direito. Além disso, deve-se atentar que a imagem não é o objeto do contrato, mas, sim, sua licença para uso, e, também, porque o sujeito ativo não está cedendo a imagem a ninguém, apenas está autorizando sua veiculação e exploração.4
Esta necessidade de licenciar o uso da imagem do atleta profissional de futebol se dá em razão do merchandising que é realizado em torno deste, ou de outras formas de conferir valor agregado a bens de consumo.
Alguns doutrinadores e juristas confundem o direito de imagem, pago aos atletas profissionais de futebol, com o direito de arena. Como veremos, não estamos tratando, aqui, sobre o valor recebido pelo atleta em decorrência de participação em evento ou espetáculo desportivo; nem do fato da utilização de uniforme, por parte do atleta, do clube em que atua. Mas do valor pago pela utilização e comercialização da imagem deste atleta. Modo pelo qual, não há que confundi-los.
O objeto do contrato de licença de uso de imagem é a autorização para a exploração de imagem do atleta e o bem jurídico protegido é o limite ao uso desta imagem, ao passo que no contrato trabalhista, o objeto é a prestação de atividade física ou intelectual, sendo a dignidade humana o bem tutelado.
O direito à imagem também chamado, por muitas vezes, erroneamente, de direito à própria imagem, são direitos distintos. O primeiro é o nome doutrinariamente atribuído ao direito exclusivo do indivíduo permitir a utilização de sua imagem, esta compreendida como forma física exterior do corpo, inteiro ou parte dele. O segundo, refere-se ao direito autoral, ou seja, o autor da imagem, como por exemplo, um fotógrafo que tira uma foto.
No meio desportivo, a exploração da imagem dos atletas é fato; principalmente quando de trata do futebol. Tendo em vista ser o esporte mais popular no Brasil e um dos mais populares a nível mundial. O que, com certeza, movimenta valores incalculáveis. Por isso, é mais do que natural a exploração mercantil da imagem dos atletas profissionais, sobretudo dos jogadores de futebol.
2.1. DA NATUREZA CONTRATUAL
O contrato de licença de uso de imagem é de natureza civil, ou como alguns preferem dizer, de natureza mercantil; mas nunca de natureza trabalhista. Há quem diga que o direito de imagem é exceção ao direito de arena. O que também não está correto.
Os atletas ao firmarem seus contratos de trabalho com as entidades de prática desportiva podem licenciar o direito à comercialização de sua imagem. Por este ponto de vista, percebemos que o contrato de licença de uso de imagem versa sobre direito personalíssimo, ou seja, pode ser rescindido a qualquer momento. Devendo ser discuta eventuais perdas e danos na esfera cível, nunca no âmbito trabalhista. Sendo que o limite da multa a ser aplicada em razão de rescisão antecipada, somente deste contrato, será regulado pelo artigo 421, do Código Civil, ou seja, limita-se ao próprio valor do contrato6 .
Referente à utilização ou não da imagem do atleta por parte da entidade de prática desportiva, devemos observar o ensinamento de LUIZ ANTONIO GRISARD7 :
Vale lembrar que a entidade de prática desportiva pode pagar o atleta e não utilizar sua imagem para nada, isto é, ao remunerar o profissional, o clube não está automaticamente vinculado à utilização da imagem do jogador em campanhas de publicidade e/ou produtos. Pode simplesmente pagá-lo com o intuito de que outro clube não utilize a imagem do mesmo atleta.
Parece estranho, mas, nos moldes atuais, é perfeitamente possível que isto aconteça. Pois os vínculos trabalhista e desportivo que o atleta profissional tem com a agremiação onde atua, de acordo com a interpretação restrita da legislação, em nada se confundem com o contrato de licença de uso de imagem. Porque, como vimos, além de ser um contrato de natureza mercantil, envolve direito personalíssimo, do qual o titular, neste caso o atleta, pode dispor como bem entender.
2.1.1. LICENÇA DE USO DE IMAGEM: SALÁRIO OU NÃO?
O ponto crucial sobre esta espécie de contrato ocorre ao discutir se o valor pago a titulo da exploração da imagem integra ou não a remuneração do atleta profissional de futebol. O que, a priori, podemos dizer que não, se levarmos em conta somente a natureza contratual.
Isto acontece pelo fato de que no intuito de amortizar a base de incidência para a aplicação de contribuições sociais e tributos na relação trabalhista, além das entidades de prática desportiva, os atletas profissionais de futebol justificam a maior parte da remuneração como sendo referente à licença de uso de imagem.
Por isso, somente cerca de 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento) dos ganhos reais do atleta profissional de futebol constam de sua CTPS. O que se compreende facilmente, por ser, a primeira vista, de grande valia tanto para o empregador como para o empregador. Dado que ambos pagam menos impostos.
Por outro lado, como já demonstrado, o contrato de trabalho fica totalmente desvinculado do contrato de licença de uso de imagem. Assim, o valor recebido por este não integra a remuneração e, por conseguinte, não incide sobre este valor o pagamento de Férias, 13º Salário, FGTS e INSS. Daí a possibilidade do atleta celebrar um contrato de licença de uso de imagem com entidade de prática desportiva diversa daquela com a qual tem contrato de trabalho firmado. Mais ainda vale dizermos que, por este entendimento, a extinção do contrato trabalhista não extingue o contrato de licença.
Além disso, a principal dificuldade em caracterizar o valor pago no contrato de licença de uso de imagem, além de este ser de natureza civil, está no fato de que as partes não são as mesmas do contrato de trabalho. Como visto, o contrato trabalhista desportivo é celebrado sempre entre um atleta (pessoa física) e uma entidade de prática desportiva. Já o contrato de licença de uso de imagem é firmado entre uma empresa (pessoa jurídica), que tem por objetivo a transação da exploração da imagem deste jogador – muitas vezes em nome do pai ou de algum parente do referido atleta, tendo como sócio-gerente, na maioria das vezes o próprio atleta – e uma entidade de prática desportiva. Sendo que em alguns casos tal contrato é pactuado não diretamente com o clube, mas com uma empresa, via de regra do mesmo grupo econômico, a quem caberá a comercialização da imagem do atleta profissional8 .
Assim, o jogador pagará 27,5% (vinte e sete e meio por cento) de imposto de renda somente sobre o salário que consta de sua CTPS; e sobre o que receber como direito de imagem pagará somente 8,5% (oito e meio por cento).
Percebemos que os contratos de licença de uso de imagem, nos moldes atuais, são utilizados para mascarar a remuneração dos atletas profissionais de futebol e burlar o Fisco.
Ao contrário do que muitos dizem, não existe fraude ao INSS por conta dos valores pagos no contrato de licença do uso de imagem. Pois, existe um teto para o desconto na contribuição, sendo atualmente este limite fixado em R$ 1.869,34 (mil oitocentos e sessenta e nove reais e trinta e quatro centavos), onde há incidência à razão de 11% (onze por cento), estando o restante da remuneração isenta da contribuição ao INSS. Pode haver fraude caso o salário registrado em carteira (CTPS) seja inferior ao teto estipulado para incidência; mascarando o restante da remuneração como sendo referente ao pagamento de licença de uso de imagem.
Toda esta controvérsia se mantém, pelo fato de que os atletas profissionais de futebol, ao proporem reclamações trabalhistas em face das entidades de prática desportiva, pleiteiam que a verba paga sob o título de contrato de imagem seja considerada de natureza salarial e, em decorrência, integre, para todos os fins, as demais verbas de natureza trabalhista com o pagamento dos reflexos decorrentes.
Parece ironia, mas quando se fala em pagar tributos e contribuições sociais, o atleta dize que o contrato de licença de uso de imagem não tem relação com o contrato de trabalho; agora, quando se trata da discussão sobre verbas rescisórias, ele (o atleta) quer este contrato possua natureza trabalhista. Entendemos que neste caso, deve o Juiz do Trabalho que receber a demanda oficiar à Secretaria da Receita Federal, ao Ministério Público Federal e ao INSS.
Destarte, podemos dizer o seguinte: nos moldes atuais e pela estrita aplicação da lei, o contrato de licença do uso de imagem é de caráter mercantil e por isso não integra a remuneração, não podendo, também, ser utilizado para o cálculo das verbas rescisórias do contrato de trabalho.
Todavia, sabemos que atrás deste disfarce, a verdade é que o contrato de licença de uso de imagem é utilizado para fraudar à legislação. Por isso, há de se discutir com urgência a ilegalidade de tal prática e há de se tomar providências, tais como criar uma legislação mais específica, onde estipule uma forma de valorar a licença de uso de imagem do atleta. Enquanto isto não ocorre, deve-se utilizar o bom senso e a hermenêutica. Assim como fez o Juiz da 12ª Vara do Trabalho de São Paulo, Dr. GLENER PIMENTA STROPPA, que, ao julgar a reclamação trabalhista proposta pelo atleta Luiz Carlos Goulart, o Luizão, em face do Sport Clube Corinthians Paulista9 pleiteando o reconhecimento dos valores pagos sob a rubrica “contrato de imagem” como sendo de natureza salarial, entendeu não ser razoável o pagamento de um valor exorbitante simplesmente para a exploração da imagem do atleta. No mesmo sentido questionou se o contrato de licença de uso de imagem existiria, caso não existisse o contrato de trabalho – que como vimos é possível, porém nunca ocorreu – e se a mesma licença existiria se o jogador não fosse um renomado atacantes do pais. Destarte, com base no artigo 9º, da CLT10 , reconheceu a natureza salarial das parcelas recolhidas sob o título de licença de uso de imagem, sobretudo no que diz respeito à incidência em férias, 13º salário, FGTS e tributos aplicáveis.
No mesmo sentido, entendeu o Juiz da 54ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Dr. OTÁVIO AMARAL CALVET ao julgar a reclamação trabalhista proposta pelo atleta Edmundo Alves de Souza Neto, o Edmundo, em face do Club Regatas Vasco da Gama11 :
Dessa forma, por todos os fundamentos supra reconhece-se a natureza salarial das parcelas pactuadas a título de "contrato de licenciamento do uso de imagem", declarando-se incidentalmente a nulidade do referido contrato com base no art. 9° da CLT, sendo certo que desnecessária a existência de pedido específico no particular como pretendido pela ré eis que não há óbice legal para que o juízo aborde a matéria como fundamento dos demais pleitos formulados [...].
[...] Ante a evidência de possibilidade de crime de sonegação fiscal quanto a ambas as partes, pois a fraude perpetrada pela ré pode ter sido aproveitada neste aspecto pela parte autora, expeçam-se ofícios à Secretaria da Receita Federal e Ministério Público Federal com cópias da presente sentença e dos contratos de trabalho e de "imagem" onde constam os valores pactuados entre as partes.
Acreditamos que, depois destes julgamentos, não estamos muito longe de um entendimento final e mais justo, no que tange à natureza do contrato de licença de uso de imagem.
Não que a licença para exploração da imagem do atleta não deva ser bem remunerada. Porém, o que não pode ocorrer é esta imensa disparidade entre os valores pagos como salário e os valores pagos como licença. Assim, pode e deve continuar a existir o contrato de natureza mercantil, em face da necessidade de atribuir-se valores agregados a bens de consumo. Todavia, deve-se ter bom senso ao fixar as quantias referentes a tais contratos, não podendo, por exemplo, ultrapassar 100% (cem por cento) do valor pago a título de salário. Ou a exploração mercantil tem maior importância do que a prestação dos serviços, no caso do atleta profissional?
2.2. DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR DO CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM
Existem alguns critérios para a valoração do contrato de licença de uso de imagem. Todavia, nenhum deles é aceito de forma unânime; o que demonstra novamente ser este um dos aspectos mais polêmicos no que tange ao contrato trabalhista desportivo, especialmente quando tratamos do jogador de futebol profissional.
Existem diversas teorias acerca do assunto. Porém, destacaremos, aqui, as três teorias que possuem maior conteúdo jurídico.
A primeira delas tem como embasamento o grau de atividade do atleta, ou seja, o quão ele é famoso, o tempo de sua exposição, a exclusividade do atleta para com o clube, entre outros aspectos. A grande dificuldade em sua aplicação prática consiste no fato de que os critérios mencionados são de difícil avaliação.
A segunda teoria funda-se no critério econômico, onde através de uma análise de mercado determina-se o valor que o uso da imagem de algum atleta agrega a determinado produto. Segundo LUIZ ANTÔNIO
GRISARD12 , “pode-se medir, por exemplo, quanto vendia um produto antes da associação do atleta e quanto passou a vender posteriormente. A diferença seria o valor agregado, que é passível de mensuração econômica”. Embora justa, nos parece de difícil aplicabilidade. Isto se dá em razão de que na maioria das vezes não é a imagem de um único atleta que de forma isolada confere valor agregado a um bem de consumo.
Por fim, a terceira teoria recomenda fixar limites e valores, referentes aos contratos de licença de uso de imagem, em lei. Muito embora existam críticas a esta conjectura, onde se destaca a impossibilidade de se estabelecer um modelo único em face da abundância de casos concretos, dado que nem todos os atletas estão no mesmo patamar e pelo fato de que os valores ao uso da imagem dependem diretamente da performance dos profissionais, entendemos ser esta a teoria de maior sensatez. Não defendemos a estipulação de um valor único a todos os atletas, referente à licença do uso de imagem; mas da criação, por lei, de um teto no que se refere ao valor de tal contrato. Desse modo, ficaria estipulado que nenhum atleta poderia receber, a título de licença de uso de imagem, valor superior a 100% (cem por cento) de seu salário, ou seja, se um atleta profissional recebe R$ 10.000,00 (dez mil reais) como salário, poderia receber, no máximo, a mesma quantia como licença de uso de imagem. Ficando a critérios dos atletas e clubes fixarem valores abaixo do teto estipulado; não sendo obrigados a celebrarem o referido contrato no máximo legalmente permitido. Além disso, tendo por base esta teoria, este contrato de licença de uso de imagem tem natureza mercantil, pois com tal limitação econômica, não há fraudes ao Fisco, como demonstrando anteriormente.
3. CONCLUSÃO
O direito de arena nada mais é do que o direito que as entidades de prática desportiva (os clubes) têm de vender ou, como dispõe o texto legal, de “negociar, autorizar ou não a fixação, transmissão ou retransmissão” de imagem de eventos desportivos ou espetáculos de que participem, às empresas televisivas, mediante ao pagamento de quantia equivalente à exibição.
Assim, nada mais justo do que do valor pago a estas entidades, 20% (vinte por cento) sejam destinados aos atletas participantes, dividido em partes iguais, conforme previsão legal. Tendo em vista que são eles, os atletas, as estrelas do espetáculo em questão.
Justamente em razão desta quantia recebida pelos atletas, a título de transmissão ou retransmissão do evento desportivo, é que boa parte dos doutrinadores, juristas e estudiosos do assunto entendem que tal importância se refere ao pagamento do tão falado direito de imagem.
Todavia, pudemos observar que o direito de arena integra a remuneração do atleta profissional. Ao passo que o contrato de licença de uso de imagem tem natureza civil, não podendo desta forma integrá-la.
Não obstante, percebemos que, na maioria das vezes, este contrato mercantil é utilizado para “mascarar” o real valor da remuneração do atleta profissional. Burlando, deste modo, o Fisco.
Exatamente por isso, somente cerca de 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento) dos ganhos reais do atleta profissional de futebol constam de sua CTPS. Assim, o jogador pagará 27,5% (vinte e sete e meio por cento) de imposto de renda somente sobre o salário que consta de sua CTPS; e sobre o que receber como direito de imagem pagará muito menos.
Toda esta controvérsia chega ao Judiciário e se mantém pelo fato de que os atletas profissionais de futebol, ao proporem reclamações trabalhistas em face das entidades de prática desportiva, pleiteiam que a verba paga sob o título de contrato de imagem seja considerada de natureza salarial e, em decorrência, integre, para todos os fins, as demais verbas de natureza trabalhista com o pagamento dos reflexos decorrentes.
Cada vez mais, estamos observando julgamentos que trazem em seu corpo entendimentos claros sobre o assunto, demonstrando que as licenças de uso de imagem, nos moldes atuais, nada mais são do que remunerações disfarçadas.
Por isso, se faz necessário editar uma lei, a qual limite o valor da licença de uso de imagem ao valor da remuneração do atleta. Abolindo, desta forma, as fraudes ao Fisco mediante simples manobras contratuais.
Notas de rodapé convertidas de notas de fim
1 Lei Pelé Comentada e Comparada. Lei Pelé x Lei Zico.
2 Op. cit.
3 Curso de Direito Desportivo, p. 38.
4 GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. In: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490, acesso em 13 jun. 2003.
5 Idem.
6 Art. 412, do Código Civil: “O valor da cominação imposta na cláusula pena não pode exceder o da obrigação principal”.
7 Op. cit.
8 Como foi o caso do atleta Luizão quando jogava no Sport Clube Corinthians Paulista.
9 Processo: RT 321/02
10 Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos da presente Consolidação.
11 Processo: RT 676/01
12 Op. cit.
Referências bibliográficas:
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. In: [Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490, acesso em 13 jun. 2003.
NUNES, Inácio. Lei Pelé Comentada e Comparada. Lei Pelé x Lei Zico. In: [Internet] http://www.inacionunes.com.br, acesso em 16 jun. 2003.
VÁRIOS AUTORES. Direito desportivo. Campinas,SP: Editora Jurídica Mizuno, 2000.
VÁRIOS AUTORES. Curso de Direito desportivo. São Paulo: Ícone, 2003.
Devido a várias peculiaridades do contrato de trabalho dos atletas profissionais, principalmente dos jogadores de futebol, existem inúmeras controvérsias acerca do assunto, especialmente no que tange ao direito de imagem e ao direito de arena.
Esta situação se agrava devido ao fato de boa parte dos doutrinadores e juristas entenderem que direito de arena e direito de imagem são a mesma coisa.
Demonstraremos no presente texto que tal idéia não deve prosperar. Neste intuito, abordaremos cada um dos dois institutos, apontando suas diferenças e trazendo esclarecimentos acerca da matéria.
1. DIREITO DE ARENA
O direito de arena é o direito que as entidades de prática desportiva (os clubes) têm de negociar, autorizar ou não a fixação, transmissão ou retransmissão de imagem de eventos desportivos ou espetáculos de que participem; de acordo com o disposto no artigo 42, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.615/98, in verbis:
Às entidades de prática desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem.
§ 1º. Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização, como mínimo, será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento.
§ 2º. O disposto neste artigo não se aplica a flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo.
Esta lei obedece ao comando do artigo 5º, XXVIII, “a”, da Constituição Federal; o qual prevê: “a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas”.
Portanto, o direito de arena refere-se ao direito das entidades de prática desportiva no que tange à autorização ou não da fixação, transmissão ou retransmissão pela televisão ou qualquer outro meio que o faça, de um evento ou espetáculo desportivo, sendo que do valor pago a estas entidades, 20% (vinte por cento) serão destinados aos atletas participantes, dividido em partes iguais, conforme previsão legal. Porém, segundo a norma preceituada no § 1º, do referido artigo, esta porcentagem pode ser maior, mas nunca menor que os vinte por cento previstos em lei.
Vejamos o que diz INÁCIO NUNES1 :
Sendo um espetáculo, é justo que o evento esportivo seja comercializado para os meios de divulgação que os transmitem ou retransmitem regiamente remunerados por seus patrocinadores. Quanto mais importante e de maior apelo popular for o espetáculo maior será a verba que os anunciantes investirão para patrocinar as transmissões. Logo, não menos justo será que, de acordo com a importância do evento, a entidade de prática desportiva tenha o direito de autorizar ou não a exploração comercial do espetáculo de que participe mediante o pagamento de importância equivalente à exibição. Em outros termos e linguagem clara: cabe à entidade de prática desportiva vender ou não seu espetáculo. Se o vende, tem toda liberdade para contratar. Cabe aos patrocinadores aceitar ou não os valores desejados pelas entidades de prática desportiva e não imporem eles valores que minimizem o espetáculo.
O §1º do art. 42 da lei Pelé é cópia do §1º do art. 24 da lei Zico, apresentando, porém, dois acréscimos de grande valia. É que a lei anterior estabelecia a salvaguarda de convenção em contrário quanto ao percentual, que também era de vinte por cento, mas a lei atual estabelece que esse é o mínimo a ser distribuído aos atletas profissionais. Portanto, só vale convenção em contrário quanto à participação dos atletas no preço da autorização se for para mais de vinte por cento; para menos, a lei proíbe.
Lamentavelmente, a lei não obriga a presença de representante dos atletas na assinatura desses contratos de transmissão, embora sejam também parte interessada.
Outro acréscimo importante é o que restringe a distribuição desse percentual apenas aos atletas profissionais, o que não ocorria anteriormente. Assim, se de um mesmo evento desportivo participarem atletas amadores, semiprofissionais e profissionais, o rateio a que se refere este parágrafo é feito somente entre os atletas profissionais, não tendo os atletas amadores e semiprofissionais qualquer participação na distribuição sobre o percentual do preço ajustado.
Assalta-me, então, uma dúvida: tenhamos que uma entidade de prática desportiva venda a emissoras de rádio e televisão, e estas revendam a seus patrocinadores, a transmissão de espetáculos de futebol da categoria júnior, da qual poderão participar atletas amadores, semiprofissionais e profissionais. Só estes últimos terão direito ao rateio do percentual que cabe aos atletas? E se apenas um dentre os onze jogadores da equipe for profissional, caberá exclusivamente a este o correspondente aos vinte por cento destinados por lei à partição entre os atletas profissionais?
Ao rigor da lei, as duas perguntas exigem resposta afirmativa. Se é justo ou não é justo passa a ser tema para outro debate. Mas se a lei determina que o mencionado percentual há que ser dividido entre os atletas profissionais, exclui a lei desse rateio os atletas amadores e os semiprofissionais. E não importa o número de atletas beneficiários do rateio. Se forem mil os profissionais, a divisão será por mil; se forem cem, a divisão será por cem; se forem dez, a divisão será por dez; se forem dois, a divisão será por dois; e se for um só, o felizardo ficará com o bolo todo. Legem habemus. Já disse que não estou discutindo se é justo ou se não é justo. Estou apenas mostrando o que está na lei. E, nessa passagem, não há falar-se em interpretação. A lei é clara e, quando ela é clara, dispensa interpretação. Exige apenas aplicação.
Assim, se num evento como o acima sugerido, uma entidade de prática desportiva se apresenta com dez profissionais e outra com apenas dois; se cada entidade de prática desportiva vai receber R$ 100.000,00 para participar daquele evento, terá cada qual que ratear vinte por cento, no mínimo, ou seja, R$ 20.000,00 entre seus atletas profissionais. Assim, cada atleta profissional da primeira entidade de prática desportiva receberá R$ 2.000,00 enquanto que os atletas profissionais da segunda entidade de prática desportiva receberão R$ 10.000,00 cada um.
1.1. DA INCIDÊNCIA OU ISENÇÃO AO PAGAMENTO DO DIREITO DE ARENA
Uma das questões mais polêmicas no que tange às normas contidas no artigo 42, da Lei nº 9.615/98, é referente ao seu § 2º.
Como visto, os flagrantes de espetáculo ou evento desportivo para fins, exclusivamente, jornalísticos ou educativos, cuja duração, no conjunto, não exceda de três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo, não se sujeitam ao pagamento do direito de arena. Sendo exatamente nesta locução “total do tempo previsto para o espetáculo” onde se inicia a discussão.
Isto se dá, porque há quem entenda que o tempo previsto para uma partida de futebol é de 105 (cento e cinco) minutos, incluindo-se o tempo de intervalo, ou seja, aqueles 15 (minutos) existentes entre o fim do primeiro e o início do segundo tempo. Esta regra é valida somente para o cálculo das horas extras, pois não há fixação, transmissão ou retransmissão do evento ou espetáculo desportivo durante este intervalo. Entendemos que em se tratando de direito de arena, a regra correta é a seguinte: o tempo previsto para uma partida de futebol é 90 (noventa) minutos. Modo pelo qual os flagrantes com fins exclusivamente jornalísticos ou educativos que, no conjunto, não excedam a 3% (três por cento) de 90 (noventa) minutos, ou seja, 2,7 (dois inteiros e setenta décimos) minutos, ou ainda 81 (oitenta e um) segundos, estão isentos do pagamento referente ao direito de arena.
Porém, não é tão fácil determinar o mesmo quando se trata de uma partida de vôlei ou tênis, por exemplo. Nestes casos a partida não está prevista em minutos, mas em pontos. Assim, não há como aplicar este dispositivo legal para esportes que tenham suas partidas determinadas por esta natureza.
INÁCIO NUNES2 , no que tange ao § 2º, do artigo 42, da Lei Pelé, traz a seguinte lição:
O §2º do art. 42 da lei Pelé é praticamente o §2º do art. 24 da lei Zico. A diferença está em que, enquanto a lei anterior previa a possibilidade de exibição de flagrantes do espetáculo desportivo, com fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, pelo período máximo de três minutos, fosse qual fosse a duração do espetáculo, a lei atual limita essa exibição a três por cento do total do tempo previsto para o espetáculo, o qual é calculado por regra de prática internacional de cada modalidade desportiva.
Se se levar em conta uma partida de futebol, cujo espetáculo tem uma previsão de duração de cento e cinco minutos, as empresas jornalísticas passaram a ter mais vantagem, pois ganharam mais tempo de transmissão sem o pagamento de direitos de arena. Se se considera que o tempo é de noventa minutos, houve desvantagem. Em disputas de vôlei, basquete ou tênis, por exemplo, a vantagem das emissoras com a nova lei é inegável. Mas aí eu me pergunto: as corridas de cavalos são um evento esportivo? Um grande prêmio, digamos, Grande Prêmio Brasil, é um evento desportivo isolado das outras corridas do mesmo programa? Se as duas perguntas tiverem respostas positivas, só mediante pagamento poderão tais competições ser transmitidas, com o devido rateio entre os atletas profissionais. E, já que não sou jogador nem entendo de turfe, gostaria de saber: o atleta é o jóquei ou o cavalo? Se na gíria turfística o cavalo de corrida é chamado de "atleta", a quem serão pagos os vinte por cento? Perdoem-me os aficcionados a ignorância, mas, no interior do restaurante de um hipódromo, Manuel Bandeira escreveu que estão "lá fora os cavalinhos correndo, cá dentro os cavalões comendo.
Por isso, entendemos ser cabível o direito de arena somente aos atletas profissionais que integrem partidas em que haja previsão de duração, da mesma, por tempo e não por outro meio.
1.2. DIREITO DE ARENA X DIREITO DE IMAGEM
A maior de todas as polêmicas no que se refere ao direito de arena se dá ao fato de boa parte dos doutrinadores e juristas pensarem que esta quantia recebida pelos atletas é o mesmo que o tão falado direito de imagem.
No direito de arena, a titularidade é da entidade de prática desportiva, ao passo que nos contratos de licença de uso de imagem a titularidade compete ao atleta.
Afirmam ainda, que este direito de imagem é devido por conta da utilização do uniforme do clube, por parte do atleta. Obviamente que está incorreta tal afirmação. Pois, podemos dizer que para o atleta profissional de futebol exercer suas atividades laborais, terá que envergar o uniforme da entidade de prática desportiva com a qual tem vínculo. Sendo esta condição inerente ao contrato de trabalho do jogador profissional de futebol e, assim sendo, não há necessidade de se efetuar novo contrato no particular.
Esta confusão entre direito de arena e direito de imagem acontece devido à parte da norma contida no art. 5º, XXVIII, “a”, de nossa Carta Magna, ao referir-se “à reprodução da imagem humana”. Todavia, devemos saber que a proteção individual à reprodução da imagem humana nas atividades desportivas prevista na Constituição Federal é referente à fixação, transmissão ou retransmissão da imagem dos atletas em eventos desportivos ou espetáculos.
Destarte, se este direito já é pago por terceiros, como, por exemplo, pelas empresas televisivas, e 20% (vinte por cento) no mínimo é repassado aos atletas, não haveria razão para que o empregador pagasse novamente; com é o caso do garçom; ou ele recebe as gorjetas tanto dos clientes como de seu empregador?
Segundo DOMINGOS SÁVIO ZAINHAGHI3 o direito de arena é o mesmo que as gorjetas recebidas pelo garçom:
No contrato de trabalho do atleta sempre existiu uma parte dos seus ganhos vindo de terceiros, que é o direito de arena. Ao ser julgado, a justiça diz: “O direito de arena tem a mesma natureza jurídica da gorjeta do garçom, logo inclui-se na remuneração, o clube tem que pagar Fundo de Garantia, férias, 13º....
Resta claro, deste modo, que sobre este valor pago aos atletas profissionais de futebol a título de direito de arena, a entidade de prática desportiva deverá recolher o INSS, efetuar os depósitos no FGTS, bem como pagar pela média dos últimos meses (não podendo exceder a doze meses), os reflexos nas férias e 13º (décimo terceiro) salário, conforme preceitua o Enunciado 354, do Tribunal Superior do Trabalho.
2. DO CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM
Na atualidade, a grande polêmica no que se refere às relações trabalhistas do atleta futebolístico profissional se dá em relação ao chamado contrato de imagem. Saliente-se que os termos “contrato de imagem” ou “contrato de cessão de imagem” usados no dia-a-dia são incorretos. Porque, o adequado é denominá-lo como “contrato de licença de uso de imagem”, tendo em vista que o titular somente concede o exercício do direito de exploração e não o próprio direito. Além disso, deve-se atentar que a imagem não é o objeto do contrato, mas, sim, sua licença para uso, e, também, porque o sujeito ativo não está cedendo a imagem a ninguém, apenas está autorizando sua veiculação e exploração.4
Esta necessidade de licenciar o uso da imagem do atleta profissional de futebol se dá em razão do merchandising que é realizado em torno deste, ou de outras formas de conferir valor agregado a bens de consumo.
Alguns doutrinadores e juristas confundem o direito de imagem, pago aos atletas profissionais de futebol, com o direito de arena. Como veremos, não estamos tratando, aqui, sobre o valor recebido pelo atleta em decorrência de participação em evento ou espetáculo desportivo; nem do fato da utilização de uniforme, por parte do atleta, do clube em que atua. Mas do valor pago pela utilização e comercialização da imagem deste atleta. Modo pelo qual, não há que confundi-los.
O objeto do contrato de licença de uso de imagem é a autorização para a exploração de imagem do atleta e o bem jurídico protegido é o limite ao uso desta imagem, ao passo que no contrato trabalhista, o objeto é a prestação de atividade física ou intelectual, sendo a dignidade humana o bem tutelado.
O direito à imagem também chamado, por muitas vezes, erroneamente, de direito à própria imagem, são direitos distintos. O primeiro é o nome doutrinariamente atribuído ao direito exclusivo do indivíduo permitir a utilização de sua imagem, esta compreendida como forma física exterior do corpo, inteiro ou parte dele. O segundo, refere-se ao direito autoral, ou seja, o autor da imagem, como por exemplo, um fotógrafo que tira uma foto.
No meio desportivo, a exploração da imagem dos atletas é fato; principalmente quando de trata do futebol. Tendo em vista ser o esporte mais popular no Brasil e um dos mais populares a nível mundial. O que, com certeza, movimenta valores incalculáveis. Por isso, é mais do que natural a exploração mercantil da imagem dos atletas profissionais, sobretudo dos jogadores de futebol.
2.1. DA NATUREZA CONTRATUAL
O contrato de licença de uso de imagem é de natureza civil, ou como alguns preferem dizer, de natureza mercantil; mas nunca de natureza trabalhista. Há quem diga que o direito de imagem é exceção ao direito de arena. O que também não está correto.
Os atletas ao firmarem seus contratos de trabalho com as entidades de prática desportiva podem licenciar o direito à comercialização de sua imagem. Por este ponto de vista, percebemos que o contrato de licença de uso de imagem versa sobre direito personalíssimo, ou seja, pode ser rescindido a qualquer momento. Devendo ser discuta eventuais perdas e danos na esfera cível, nunca no âmbito trabalhista. Sendo que o limite da multa a ser aplicada em razão de rescisão antecipada, somente deste contrato, será regulado pelo artigo 421, do Código Civil, ou seja, limita-se ao próprio valor do contrato6 .
Referente à utilização ou não da imagem do atleta por parte da entidade de prática desportiva, devemos observar o ensinamento de LUIZ ANTONIO GRISARD7 :
Vale lembrar que a entidade de prática desportiva pode pagar o atleta e não utilizar sua imagem para nada, isto é, ao remunerar o profissional, o clube não está automaticamente vinculado à utilização da imagem do jogador em campanhas de publicidade e/ou produtos. Pode simplesmente pagá-lo com o intuito de que outro clube não utilize a imagem do mesmo atleta.
Parece estranho, mas, nos moldes atuais, é perfeitamente possível que isto aconteça. Pois os vínculos trabalhista e desportivo que o atleta profissional tem com a agremiação onde atua, de acordo com a interpretação restrita da legislação, em nada se confundem com o contrato de licença de uso de imagem. Porque, como vimos, além de ser um contrato de natureza mercantil, envolve direito personalíssimo, do qual o titular, neste caso o atleta, pode dispor como bem entender.
2.1.1. LICENÇA DE USO DE IMAGEM: SALÁRIO OU NÃO?
O ponto crucial sobre esta espécie de contrato ocorre ao discutir se o valor pago a titulo da exploração da imagem integra ou não a remuneração do atleta profissional de futebol. O que, a priori, podemos dizer que não, se levarmos em conta somente a natureza contratual.
Isto acontece pelo fato de que no intuito de amortizar a base de incidência para a aplicação de contribuições sociais e tributos na relação trabalhista, além das entidades de prática desportiva, os atletas profissionais de futebol justificam a maior parte da remuneração como sendo referente à licença de uso de imagem.
Por isso, somente cerca de 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento) dos ganhos reais do atleta profissional de futebol constam de sua CTPS. O que se compreende facilmente, por ser, a primeira vista, de grande valia tanto para o empregador como para o empregador. Dado que ambos pagam menos impostos.
Por outro lado, como já demonstrado, o contrato de trabalho fica totalmente desvinculado do contrato de licença de uso de imagem. Assim, o valor recebido por este não integra a remuneração e, por conseguinte, não incide sobre este valor o pagamento de Férias, 13º Salário, FGTS e INSS. Daí a possibilidade do atleta celebrar um contrato de licença de uso de imagem com entidade de prática desportiva diversa daquela com a qual tem contrato de trabalho firmado. Mais ainda vale dizermos que, por este entendimento, a extinção do contrato trabalhista não extingue o contrato de licença.
Além disso, a principal dificuldade em caracterizar o valor pago no contrato de licença de uso de imagem, além de este ser de natureza civil, está no fato de que as partes não são as mesmas do contrato de trabalho. Como visto, o contrato trabalhista desportivo é celebrado sempre entre um atleta (pessoa física) e uma entidade de prática desportiva. Já o contrato de licença de uso de imagem é firmado entre uma empresa (pessoa jurídica), que tem por objetivo a transação da exploração da imagem deste jogador – muitas vezes em nome do pai ou de algum parente do referido atleta, tendo como sócio-gerente, na maioria das vezes o próprio atleta – e uma entidade de prática desportiva. Sendo que em alguns casos tal contrato é pactuado não diretamente com o clube, mas com uma empresa, via de regra do mesmo grupo econômico, a quem caberá a comercialização da imagem do atleta profissional8 .
Assim, o jogador pagará 27,5% (vinte e sete e meio por cento) de imposto de renda somente sobre o salário que consta de sua CTPS; e sobre o que receber como direito de imagem pagará somente 8,5% (oito e meio por cento).
Percebemos que os contratos de licença de uso de imagem, nos moldes atuais, são utilizados para mascarar a remuneração dos atletas profissionais de futebol e burlar o Fisco.
Ao contrário do que muitos dizem, não existe fraude ao INSS por conta dos valores pagos no contrato de licença do uso de imagem. Pois, existe um teto para o desconto na contribuição, sendo atualmente este limite fixado em R$ 1.869,34 (mil oitocentos e sessenta e nove reais e trinta e quatro centavos), onde há incidência à razão de 11% (onze por cento), estando o restante da remuneração isenta da contribuição ao INSS. Pode haver fraude caso o salário registrado em carteira (CTPS) seja inferior ao teto estipulado para incidência; mascarando o restante da remuneração como sendo referente ao pagamento de licença de uso de imagem.
Toda esta controvérsia se mantém, pelo fato de que os atletas profissionais de futebol, ao proporem reclamações trabalhistas em face das entidades de prática desportiva, pleiteiam que a verba paga sob o título de contrato de imagem seja considerada de natureza salarial e, em decorrência, integre, para todos os fins, as demais verbas de natureza trabalhista com o pagamento dos reflexos decorrentes.
Parece ironia, mas quando se fala em pagar tributos e contribuições sociais, o atleta dize que o contrato de licença de uso de imagem não tem relação com o contrato de trabalho; agora, quando se trata da discussão sobre verbas rescisórias, ele (o atleta) quer este contrato possua natureza trabalhista. Entendemos que neste caso, deve o Juiz do Trabalho que receber a demanda oficiar à Secretaria da Receita Federal, ao Ministério Público Federal e ao INSS.
Destarte, podemos dizer o seguinte: nos moldes atuais e pela estrita aplicação da lei, o contrato de licença do uso de imagem é de caráter mercantil e por isso não integra a remuneração, não podendo, também, ser utilizado para o cálculo das verbas rescisórias do contrato de trabalho.
Todavia, sabemos que atrás deste disfarce, a verdade é que o contrato de licença de uso de imagem é utilizado para fraudar à legislação. Por isso, há de se discutir com urgência a ilegalidade de tal prática e há de se tomar providências, tais como criar uma legislação mais específica, onde estipule uma forma de valorar a licença de uso de imagem do atleta. Enquanto isto não ocorre, deve-se utilizar o bom senso e a hermenêutica. Assim como fez o Juiz da 12ª Vara do Trabalho de São Paulo, Dr. GLENER PIMENTA STROPPA, que, ao julgar a reclamação trabalhista proposta pelo atleta Luiz Carlos Goulart, o Luizão, em face do Sport Clube Corinthians Paulista9 pleiteando o reconhecimento dos valores pagos sob a rubrica “contrato de imagem” como sendo de natureza salarial, entendeu não ser razoável o pagamento de um valor exorbitante simplesmente para a exploração da imagem do atleta. No mesmo sentido questionou se o contrato de licença de uso de imagem existiria, caso não existisse o contrato de trabalho – que como vimos é possível, porém nunca ocorreu – e se a mesma licença existiria se o jogador não fosse um renomado atacantes do pais. Destarte, com base no artigo 9º, da CLT10 , reconheceu a natureza salarial das parcelas recolhidas sob o título de licença de uso de imagem, sobretudo no que diz respeito à incidência em férias, 13º salário, FGTS e tributos aplicáveis.
No mesmo sentido, entendeu o Juiz da 54ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, Dr. OTÁVIO AMARAL CALVET ao julgar a reclamação trabalhista proposta pelo atleta Edmundo Alves de Souza Neto, o Edmundo, em face do Club Regatas Vasco da Gama11 :
Dessa forma, por todos os fundamentos supra reconhece-se a natureza salarial das parcelas pactuadas a título de "contrato de licenciamento do uso de imagem", declarando-se incidentalmente a nulidade do referido contrato com base no art. 9° da CLT, sendo certo que desnecessária a existência de pedido específico no particular como pretendido pela ré eis que não há óbice legal para que o juízo aborde a matéria como fundamento dos demais pleitos formulados [...].
[...] Ante a evidência de possibilidade de crime de sonegação fiscal quanto a ambas as partes, pois a fraude perpetrada pela ré pode ter sido aproveitada neste aspecto pela parte autora, expeçam-se ofícios à Secretaria da Receita Federal e Ministério Público Federal com cópias da presente sentença e dos contratos de trabalho e de "imagem" onde constam os valores pactuados entre as partes.
Acreditamos que, depois destes julgamentos, não estamos muito longe de um entendimento final e mais justo, no que tange à natureza do contrato de licença de uso de imagem.
Não que a licença para exploração da imagem do atleta não deva ser bem remunerada. Porém, o que não pode ocorrer é esta imensa disparidade entre os valores pagos como salário e os valores pagos como licença. Assim, pode e deve continuar a existir o contrato de natureza mercantil, em face da necessidade de atribuir-se valores agregados a bens de consumo. Todavia, deve-se ter bom senso ao fixar as quantias referentes a tais contratos, não podendo, por exemplo, ultrapassar 100% (cem por cento) do valor pago a título de salário. Ou a exploração mercantil tem maior importância do que a prestação dos serviços, no caso do atleta profissional?
2.2. DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR DO CONTRATO DE LICENÇA DE USO DE IMAGEM
Existem alguns critérios para a valoração do contrato de licença de uso de imagem. Todavia, nenhum deles é aceito de forma unânime; o que demonstra novamente ser este um dos aspectos mais polêmicos no que tange ao contrato trabalhista desportivo, especialmente quando tratamos do jogador de futebol profissional.
Existem diversas teorias acerca do assunto. Porém, destacaremos, aqui, as três teorias que possuem maior conteúdo jurídico.
A primeira delas tem como embasamento o grau de atividade do atleta, ou seja, o quão ele é famoso, o tempo de sua exposição, a exclusividade do atleta para com o clube, entre outros aspectos. A grande dificuldade em sua aplicação prática consiste no fato de que os critérios mencionados são de difícil avaliação.
A segunda teoria funda-se no critério econômico, onde através de uma análise de mercado determina-se o valor que o uso da imagem de algum atleta agrega a determinado produto. Segundo LUIZ ANTÔNIO
GRISARD12 , “pode-se medir, por exemplo, quanto vendia um produto antes da associação do atleta e quanto passou a vender posteriormente. A diferença seria o valor agregado, que é passível de mensuração econômica”. Embora justa, nos parece de difícil aplicabilidade. Isto se dá em razão de que na maioria das vezes não é a imagem de um único atleta que de forma isolada confere valor agregado a um bem de consumo.
Por fim, a terceira teoria recomenda fixar limites e valores, referentes aos contratos de licença de uso de imagem, em lei. Muito embora existam críticas a esta conjectura, onde se destaca a impossibilidade de se estabelecer um modelo único em face da abundância de casos concretos, dado que nem todos os atletas estão no mesmo patamar e pelo fato de que os valores ao uso da imagem dependem diretamente da performance dos profissionais, entendemos ser esta a teoria de maior sensatez. Não defendemos a estipulação de um valor único a todos os atletas, referente à licença do uso de imagem; mas da criação, por lei, de um teto no que se refere ao valor de tal contrato. Desse modo, ficaria estipulado que nenhum atleta poderia receber, a título de licença de uso de imagem, valor superior a 100% (cem por cento) de seu salário, ou seja, se um atleta profissional recebe R$ 10.000,00 (dez mil reais) como salário, poderia receber, no máximo, a mesma quantia como licença de uso de imagem. Ficando a critérios dos atletas e clubes fixarem valores abaixo do teto estipulado; não sendo obrigados a celebrarem o referido contrato no máximo legalmente permitido. Além disso, tendo por base esta teoria, este contrato de licença de uso de imagem tem natureza mercantil, pois com tal limitação econômica, não há fraudes ao Fisco, como demonstrando anteriormente.
3. CONCLUSÃO
O direito de arena nada mais é do que o direito que as entidades de prática desportiva (os clubes) têm de vender ou, como dispõe o texto legal, de “negociar, autorizar ou não a fixação, transmissão ou retransmissão” de imagem de eventos desportivos ou espetáculos de que participem, às empresas televisivas, mediante ao pagamento de quantia equivalente à exibição.
Assim, nada mais justo do que do valor pago a estas entidades, 20% (vinte por cento) sejam destinados aos atletas participantes, dividido em partes iguais, conforme previsão legal. Tendo em vista que são eles, os atletas, as estrelas do espetáculo em questão.
Justamente em razão desta quantia recebida pelos atletas, a título de transmissão ou retransmissão do evento desportivo, é que boa parte dos doutrinadores, juristas e estudiosos do assunto entendem que tal importância se refere ao pagamento do tão falado direito de imagem.
Todavia, pudemos observar que o direito de arena integra a remuneração do atleta profissional. Ao passo que o contrato de licença de uso de imagem tem natureza civil, não podendo desta forma integrá-la.
Não obstante, percebemos que, na maioria das vezes, este contrato mercantil é utilizado para “mascarar” o real valor da remuneração do atleta profissional. Burlando, deste modo, o Fisco.
Exatamente por isso, somente cerca de 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento) dos ganhos reais do atleta profissional de futebol constam de sua CTPS. Assim, o jogador pagará 27,5% (vinte e sete e meio por cento) de imposto de renda somente sobre o salário que consta de sua CTPS; e sobre o que receber como direito de imagem pagará muito menos.
Toda esta controvérsia chega ao Judiciário e se mantém pelo fato de que os atletas profissionais de futebol, ao proporem reclamações trabalhistas em face das entidades de prática desportiva, pleiteiam que a verba paga sob o título de contrato de imagem seja considerada de natureza salarial e, em decorrência, integre, para todos os fins, as demais verbas de natureza trabalhista com o pagamento dos reflexos decorrentes.
Cada vez mais, estamos observando julgamentos que trazem em seu corpo entendimentos claros sobre o assunto, demonstrando que as licenças de uso de imagem, nos moldes atuais, nada mais são do que remunerações disfarçadas.
Por isso, se faz necessário editar uma lei, a qual limite o valor da licença de uso de imagem ao valor da remuneração do atleta. Abolindo, desta forma, as fraudes ao Fisco mediante simples manobras contratuais.
Notas de rodapé convertidas de notas de fim
1 Lei Pelé Comentada e Comparada. Lei Pelé x Lei Zico.
2 Op. cit.
3 Curso de Direito Desportivo, p. 38.
4 GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. In: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490, acesso em 13 jun. 2003.
5 Idem.
6 Art. 412, do Código Civil: “O valor da cominação imposta na cláusula pena não pode exceder o da obrigação principal”.
7 Op. cit.
8 Como foi o caso do atleta Luizão quando jogava no Sport Clube Corinthians Paulista.
9 Processo: RT 321/02
10 Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos da presente Consolidação.
11 Processo: RT 676/01
12 Op. cit.
Referências bibliográficas:
GRISARD, Luiz Antonio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. In: [Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3490, acesso em 13 jun. 2003.
NUNES, Inácio. Lei Pelé Comentada e Comparada. Lei Pelé x Lei Zico. In: [Internet] http://www.inacionunes.com.br, acesso em 16 jun. 2003.
VÁRIOS AUTORES. Direito desportivo. Campinas,SP: Editora Jurídica Mizuno, 2000.
VÁRIOS AUTORES. Curso de Direito desportivo. São Paulo: Ícone, 2003.
Fonte: Cedido pelo autor via online.
Revista Jus Vigilantibus, Sexta-feira, 28 de novembro de 2003