Na organização da Administração Pública Brasileira, o servidor público, num conceito simplista, é aquela pessoa física que presta serviço ao Estado, mediante remuneração. Essa atividade laborativa pode ocorrer tanto nos órgãos da administração direta como nas entidades que compõe a administração indireta. O vínculo destes obreiros pode ser de natureza estatutária ou estar submetido às diretrizes da Consolidação das Leis do Trabalho.

Os servidores estatutários são aqueles submetidos a um estatuto fixado em lei, ou seja, as regras que vão reger o seu vínculo com a administração pública já estão previamente estabelecidas e não são passíveis de modificação nem mesmo com anuência das partes, pois o estatuto é norma cogente, inderrogável pelas partes.

Já os empregados públicos são contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Contudo, a legislação base do trabalho no setor privado não será absoluta, ela será influenciada de forma direta por normas do direito administrativo.

A proposta deste trabalho é abordar de forma objetiva as peculiaridades existentes nas relações de emprego com a Administração Pública.

Da organização da Administração Pública

De início será necessário compreender a dinâmica organizacional da Administração Pública no Brasil. Somente desta forma conseguiremos distinguir com clareza as peculiaridades existentes entre a aplicação da CLT no setor privado e sua utilização como instrumento base nas relações de emprego público.

Define BRAZ (2001, p.127), com a propriedade dos grandes mestres, que:

“Administração Pública é a atividade do Estado exercida pelos seus órgãos encarregados do desempenho das funções públicas, dentro de uma relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente."

Assim, podemos afirmar que a Administração Pública brasileira é constituída de órgãos que estão a serviço do Estado. Será a conveniência do serviço e suas características próprias, que vão definir se o mesmo será prestado pelo próprio ente, chamado nesse caso de Administração Direta, ou por seus delegados, que compõem a Administração Indireta.

Administração Pública Direta, portanto, é aquela composta por órgãos administrativos subordinados diretamente ao Poder Executivo de cada uma das esferas governamentais autônomas. Na concepção de CUNHA (2006, p.131) “...aqui, é a própria pessoa estatal (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) que executa diretamente a atividade administrativa.”

Na Administração Indireta, por sua vez, verifica-se a existência de entes que contam com personalidade jurídica própria e que realizarão a prestação de serviços em caráter especializado e descentralizado, por outorga legal da entidade estatal, contando com autonomia administrativa e financeira.

Essa distinção inicial faz-se necessária porque o emprego público predomina na Administração Indireta, especialmente nas empresas públicas e sociedades de economia mista, por suas características particulares, mas também ocorre na Administração Direta, autárquica e fundacional, o que motivou inúmeros debates sobre o direito ou não destes a estabilidade.

O empregado público não se confunde com o servidor temporário, que são aqueles contratados para atender uma necessidade temporária de excepcional interesse público.

Em conformidade com a disciplina do artigo 4º., inciso II, alíneas a,b,c e d, do Decreto-Lei 200/67,a Administração Pública Indireta é integrada por autarquias, fundações, empresas-públicas e sociedades de economia mista. Algumas dessas entidades são pessoas jurídicas de direito privado, e de maneira bem singela, podemos dizer que sua opção predominante pelo emprego público é fruto de uma das mais importantes modificações introduzidas na gestão de pessoal da administração pública como parte das medidas de flexibilização do trabalho que foram adotadas pelo governo Fernando Henrique Cardoso.

Segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 39, os servidores públicos deveriam se submeter a um regime jurídico único, independente de integrarem a Administração Pública Direta ou a Indireta. Somente com a Emenda Constitucional 19/98 é que essa exigência deixou de existir, com a possibilidade de cada esfera governamental instituir o regime estatutário ou contratual, em conformidade com as regras celetistas.

O emprego público é um instrumento que possui o propósito de ajustar a economia em geral e a administração pública em particular a requisitos de eficiência e controle de gastos. A adoção do regime celetista facilita substancialmente as relações de trabalho na Administração Pública Indireta.

Repercussão de princípios de direito administrativo na relação de emprego

Importante verificar que a Constituição Federal de 1988 não faz qualquer distinção quanto à forma de acessibilidade aos cargos e empregos públicos no Brasil. Seja sob a égide de um Estatuto ou calcado na Consolidação das Leis do Trabalho, o interessado em trabalhar na Administração Pública somente o fará se for aprovado em concurso público. Diz o texto constitucional, no inciso II do artigo 37, de forma muito clara:

“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Contudo, a distinção conceitual entre um substantivo e outro se mantém. Embora inexista diferença nas formas de acessibilidade, cargo público não se confunde com emprego público, enquanto o primeiro está definido na lei 8.112/90 como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”, o segundo é o vínculo contratual que liga o servidor ao Estado, sob a regência da CLT.

Então temos que nosso ordenamento pátrio vislumbra os servidores públicos estatutários, ocupantes de cargos públicos providos por concurso público, nos moldes do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, e que são regidos por um estatuto; empregados públicos, ocupantes de emprego público também provido por concurso público (artigo 37, inciso II, da Carta Magna), contratados sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho; e servidores temporários, que exercem função pública, despida de vinculação a cargo ou emprego público, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal), prescindindo de concurso público.

Como se vê, a matéria relativa às diretrizes da relação de trabalho entre pessoa física e administração pública encontra seu nascedouro na Constituição Federal. Aliás, esta também é a base de toda a organização da Administração Pública brasileira.

É fato que o emprego público tem sua disciplina predominante norteada pela Consolidação das Leis do Trabalho, o mesmo instrumento que rege o setor privado, contudo, não existe aqui uma plena equiparação circunstancial que equipare a relação de emprego no setor público com o privado. Várias premissas do direito administrativo precisam ser aplicadas a sua concepção sob pena de equivocada a compreensão desta realidade.

Enquanto no setor privado a CLT elege princípios de proteção vigorosos em favor do trabalhador, no emprego público há que se trazer princípios de direito administrativo, imprescindíveis a sua dinâmica de funcionamento.

Inicialmente, os princípios básicos a serem introduzidos nessa relação de emprego constam do artigo 37 caput da Constituição Federal de 1988:

“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”

Em uma visão pragmática isso equivale a dizer que além de todos os deveres do empregado público insculpidos na CLT, ele deverá nortear a prática de todos os seus atos às diretrizes emanadas do texto constitucional, ou seja, de pronto, deve sempre desenvolver as atividades inerentes ao seu cargo em perfeita consonância com a disciplina legislativa, deve ser impessoal jamais praticando atos discriminatórios, precisa agir sempre em conformidade com as exigências da moralidade; sem se esquecer da necessidade de ser eficiente em seu desempenho com o mínimo de recursos empenhados e maximizando resultados. Isso sem dizer que os atos praticados no exercício da atividade laborativa são públicos, salvo exceções previstas em lei.

O emprego público e a supremacia do interesse público

Na relação de emprego público, como dito, encontraremos a predominância de regras previstas na Consolidação das Leis do Trabalho. Essas regras básicas de direito individual do trabalho traz princípios, regras e institutos jurídicos que vão regular a relação empregatícia de trabalho.

Os princípios do Direito do Trabalho tratam o empregado como hipossuficiente, a parte mais fraca da relação empregatícia, lhe destinando especial proteção. Contudo, se estivermos diante de um contexto onde se configure o emprego público, vários princípios do Direito Administrativo serão utilizados como preceitos informadores, interpretativos e normatizadores dessa especial relação de trabalho.

Imprescindível, portanto, analisarmos a consonância da disciplina celetista com o Princípio da Supremacia do Interesse Público. Esse princípio de Direito Administrativo é também chamado de Princípio da Finalidade Pública. Segundo sua disciplina as normas de interesse individual não podem preponderar sob as normas de interesse público, e assim, a relação de emprego público não pode se desvincular dessa diretriz na construção de sua dinâmica operacional.

Vale ressaltar que o interesse público é indisponível, não está disponível e desta forma, o órgão administrativo que o representa não tem disponibilidade sobre eles, pois estes são irrenunciáveis. A esse respeito, vale lembrar a lição de CUNHA (2006, p.14):

“Na Administração Pública, os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Ao contrário, cumpre ao administrador o dever de protegê-los, nos termos da finalidade legal a que estão adstritos.”

É claro, que o empregado público tem direitos. Ele não é sujeito somente de deveres e nem se encontra a deriva na relação de emprego que mantém com a administração pública. Na realidade, o que ocorre é a ampliação das regras e/ou sua complementação por princípios de Direito Administrativo.

O emprego público se sujeita a uma disciplina jurídica que, embora sofra algumas inevitáveis influências advindas da natureza governamental da entidade contratante, basicamente, esta submetida ao que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, vários direitos lhe são assegurados como acontece no setor privado, como férias, FGTS, 13º salário, aviso prévio, intervalos intrajornada e interjornada, horas-extraordinárias, etc.

Há que se ressaltar que a disciplina da CLT será, entretanto, complementada por regras de direito administrativo, o que impõe algumas limitações a sua dinâmica de aplicabilidade no emprego público, devidamente observada a indisponibilidade do interesse público e outros preceitos norteadores da administração pública.

Da estabilidade do empregado público

A Constituição Federal de 1988, na antiga redação de seu artigo 41, dizia que “são estáveis após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público”. Aqui, inexiste distinção objetiva entre servidores estatutários e celetistas, o que fomentou acalorados debates doutrinários.

A jurisprudência então repetia a mesma controvérsia, não se conseguindo uniformidade de entendimento. Os julgados tanto eram favoráveis a corrente que acreditava ser a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal de 1988 um direito TAM, como apresentava posicionamentos favoráveis a concepção de que a estabilidade somente se aplicava aos servidores estatutários.

O entendimento somente foi consolidado em 1995, quando o Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre o tema. O Ministro Sidney Sanches foi o relator do julgamento do Mandado de Segurança MS 21.236/DF. A composição plenária do STF entendeu que:

“A garantia constitucional da disponibilidade remunerada decorre da estabilidade no serviço público, que é assegurada não somente aos ocupantes de cargos, mas também aos de empregos públicos, já que o artigo 41 da CF se refere genericamente a servidores.”

Assim sendo, prevaleceu a partir do posicionamento do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a estabilidade deveria ser assegurada a servidores estatutários e empregados públicos.

Outrossim, em 1998, através da Emenda Constitucional 19/98, ocorreu significativa mudança na redação do artigo 41, que passou a dizer, in verbis:

“Art. 41 - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.”

Houve então o fortalecimento da corrente que acredita não ser devida a estabilidade ao empregado público, utilizando para tal o argumento de que a Administração Pública quando contrata pelo regime celetista equipara-se ao empregador privado, de modo que o empregado público não é beneficiado pelo artigo 41 do Texto Constitucional, o qual é dirigido apenas ao regime estatutário.

A esse respeito se manifesta SARAIVA (2006, p.420):

“Portanto, entendemos que o regime de estabilidade, previsto atualmente no art.41 da CF/1988, aplica-se tão somente aos servidores estatutários, ocupantes de cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, após três anos de efetivo exercício, não se aplicando aos empregados públicos contratados pela administração direta, autárquica e fundacional.”

A prevalecer tal entendimento, teríamos que assumir que nem mesmo a exigência de aprovação em concurso público, seria elemento capaz de estender ao empregado público autárquico e fundacional a estabilidade constitucional, por ser o concurso apenas um aspecto moralizador da contratação na Administração pública.

Há que se pensar por outro lado, como defende a corrente a favor da estabilidade, que o princípio constitucional da isonomia estaria ferido, por conceder estabilidade aos funcionários estatutários, aos empregados celetistas com mais de cinco anos de serviços quando da promulgação do texto constitucional (art. 19, ADCT) e agora recuasse a estabilidade do empregado público aprovado em concurso público.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 390, firmou entendimento que o empregado público sob regime da CLT, desde que integra a administração pública direta, ou indireta, quando autárquica ou fundacional, também é beneficiário da estabilidade prevista no texto constitucional. Eis sua disciplina:

Súmula nº 390 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2

Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)

Destarte, o entendimento predominante atualmente pode se resumir na concepção de que o servidor que titulariza, na administração direta, ou na administração indireta, desde que seja em uma autarquia ou fundação, transcorrido o prazo de três anos e sendo este aprovado em estágio probatório, terá direito a estabilidade mesmo que contratado pelo regime celetista.

Da impossibilidade de equiparação salarial.

Segundo o conceito de equiparação salarial extraído da Consolidação da Leis do Trabalho, mais precisamente em seu artigo 461, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 anos.

Ainda segundo a previsão celetista, na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante. É o que prevê o art. 460 da CLT.

Ensina NASCIMENTO (2009, p.1075) que:

As regras de equiparação salarial, resultantes dos arts. 7º. da CF e 461 da CLT, são as seguintes: a) a equiparação é feita entre empregados da mesma empresa e não entre empregados de empresas diferentes; b) limita-se à mesma localidade, portanto não são equiparáveis empregados de localidades diferentes, ainda que na mesma empresa; c) pressupõe empregados que exerçam a mesma função e que o façam com uma diferença de tempo de função não superior a dois anos; d)cabe entre empregados que tenham a mesma perfeição técnica, assim entendida a qualidade de serviço, e a mesma produtividade, isto é, quantidade de serviço.”

Ocorre que mesmo diante da presença de todos esses requisitos, que ressalte-se, são concomitantes, o empregado público, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, não tem direito ao benefício previsto pelo instituto da equiparação salarial.

Essa questão é simples de ser compreendida. Prevê o artigo 37, II da CF de 1988 que o ingresso em emprego público exige a submissão do interessado a concurso de provas e títulos. Assim, não pode o judiciário investir os servidores públicos em cargos ou empregos públicos pautado na previsão celetista da equiparação. Não é admissível que se pretenda sobrepor a disciplina celetista sobre o ordenamento constitucional.

Importante a lição de GEHLEN (2001, p.267), in: Jackson Chaves de Azevedo (coord.):

“A Constituição Federal não concede qualquer liberdade à Administração Pública, para, segundo critérios próprios, admitir servidores públicos. Não há indeterminação ou lacuna na vontade constitucional, que, ao contrário, clara e incisivamente, aponta o único comportamento possível em tal hipótese: ocorrendo vaga, realiza-se concurso possibilitando-se o acesso a todos os brasileiros, em face do princípio da isonomia.”

Não se pode pretender driblar o comando Constitucional emanado pelo inciso II do art.37 da Constituição Federal com relação à possibilidade de equiparação salarial nas sociedades de economia mista e empresas públicas. Estas são a bem da verdade instituídas e mantidas pelo Estado, elas dependem do capital governamental para existir e assim sendo, não há como excluí-las da regra.

Portanto, atribuir ao empregado público funções diversas das quais foi contratado constitui verdadeira afronta ao princípio da isonomia, já que todos os obreiros da Administração Pública, sejam estatutários ou celetistas, devem ser regidos por uma mesma disciplina, obedecendo também ao princípio da impessoalidade, que veda qualquer favorecimento de ordem pessoal.

Da dispensa do empregado público.

A dispensa do empregado público ainda é um tema de grande enfrentamento doutrinário e jurisprudencial. O ponto mais polêmico da questão diz respeito à necessidade ou não de motivar o ato de dispensa destes obreiros.

A primeira corrente, que defende a necessidade de motivação, o faz amparado nos princípios do art. 37 da CF/1988 principalmente da impessoalidade e legalidade, que fazem a motivação da dispensa do empregado público ato indispensável a sua validade.

Já a segunda corrente equipara a administração pública ao empregador privado, com liberdade irrestrita de dispensa do empregado público, uma vez que pela própria natureza dessa relação de trabalho, constitui a medida um ato discricionário.

Partilhamos do entendimento manifestado pela primeira corrente. Se os princípios constitucionais exigem que sua contratação seja feita mediante concurso público, a dispensa imotivada é inadmissível. Existe a necessidade de um motivo justificável e amparado principalmente no interesse público.

CONCLUSÃO

Como visto, os servidores públicos estão submetidos a dois regimes básicos: o estatutário e o celetista. A análise deste trabalho se ateve as peculiaridades do empregado público, que é contratado pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Analisada a questão de forma objetiva, como proposto inicialmente, vimos que o empregado público não pode ser confundido com o servidor temporário, que são aqueles contratados para atender uma necessidade temporária de excepcional interesse público.

O empregado público, que também consegue seu acesso por concurso público (artigo 37, inciso II, da Carta Magna), é aquele contratado sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Embora submisso ao regime celetista, a dinâmica da relação de emprego com a administração pública submeterá o contrato e a atividade obreira a diversos princípios de direito administrativo, que terão caráter complementar. Afinal, o interesse público é indisponível e por ordem constitucional está em posição de supremacia.

A Administração Pública ao instituir, com autorização da lei, opção pelo regime celetista, especialmente nos órgãos da administração indireta, está se socorrendo de meios de atuação próprios do Direito Privado na relação de trabalho. Contudo, não se equipara ao empregador privado.

Vemos claramente a imposição de normas constitucionais complementando a dinâmica do regime celetista, como, por exemplo, com a exigência de acesso por concurso de provas e títulos e o respeito pelo empregado público aos preceitos insculpidos nos art. 37 do texto constitucional, especialmente a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Restou transparente que o exercício hermenêutico necessário a adoção do regime celetista pela Administração Pública, embora tenha algumas restrições como a impossibilidade de equiparação salarial, traz benefícios como a necessidade da dispensa ser motivada.

Destarte temos que a reforma introduzida pela Emenda Constitucional 19/98, que possibilitou o fim a imposição do Regime Jurídico único para os servidores Públicos, veio ao encontro das exigências do mercado globalizado e das necessidades da Administração Pública sem, contudo, trazer prejuízo para o obreiro. O emprego público é uma realidade válida e que possibilita maior economia e eficiência para a estrutura administrativa moderna.

Bibliografia

ALMEIDA, Cleber Lucio de. Direito Processual do Trabalho. Belo Horizonte-MG: Editora Del Rey, 2008.

BRAZ, Petrônio. Manual de Direito Administrativo. Leme-SP: LED, 2001.

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro-RJ: Forense, 1995.

JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2006.

MALTA, Christovão Piragibe Tostes. Prática do Processo Trabalhista. São Paulo-SP: Editora Ltr, 2008.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo-SP: Saraiva, 2009.

OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista. São Paulo-SP: Editora Atlas, 1993.

OLIVEIRA, Rafael Machado de. Direito Processual do Trabalho. Brasília-DF: Vestcom, 2008.

SARAIVA, Renato. Direito do trabalho: versão universitária. São Paulo-SP: Editora Método, 2008.

SUSSEKIND, Arnaldo (et. al.). Instituições de Direito do Trabalho. Vol. I e II. Rio de Janeiro-RJ: Livraria Freitas Bastos, 1981.