Sem dúvida muitos enxergam nessa lei uma clara ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, como por exemplo Luiz Rodrigues Wambier¹³. Alexandre Freitas Câmara é uma das respeitáveis vozes a rotulá-la de inconstitucional:

“ O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois, tem como corolário o direito, por ele assegurado, à tutela jurisdicional adequada, devendo ser considerada inconstitucional qualquer norma que impeça o Judiciário de tutelar de forma efetiva os direitos lesados ou ameaçados que a ele são levados em busca de proteção. Voltamos, com isso, à questão das normas que proíbem indiscriminadamente a concessão de liminares. Ao vedar a tutela liminar de direitos, a lei estará impedindo a prestação de uma tutela jurisdicional adequada (....) Assim sendo, por vedar a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto, tal norma proibitiva de concessão de liminares deve ser tida por inconstitucional por contrariar o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, nessa sua segunda manifestação, em que aparece como destinatário o magistrado (e não apenas o legislador).”¹⁴

Há, em síntese, uma colidência de princípios constitucionais: de um lado o princípio de inafastabilidade de controle jurisdicional, e de outro princípios constitucionais atinentes à administração pública em geral, como o princípio da legalidade, dispostos em diferentes incisos da constituição, como o art. 37, incisos I e VIII, como também o art. 167, inciso II, todos da Constituição Federal de 1988. Como se possibilitar a concessão de tutela antecipada concedendo reajuste de servidores sem ferir a regra de que toda despesa deva ser prevista em lei orçamentária? Como se pode determinar o fornecimento de um caríssimo medicamento a um grupo reduzido de pessoas sem ferir a receita orçamentária predisposta ao atendimento de um sem número de pessoas? Nesse último caso, como compartilhar a ausência de valores por conta do custeio do medicamento excepcional e o princípio da eficiência insculpido no artigo 37 do texto supremo?

Na realidade o aparente conflito de normas-princípio é resultado de uma sociedade plural e democrática como a que pertencemos, tendo em vista a diversidade de atores sociais na formação do texto político fundamental, influenciando de forma significativa as proposições legais contidas no texto. Mas, face ao princípio da unidade da Constituição, a própria Carta Magna fornece a solução, devendo-se haver a análise dos pressupostos de razoabilidade em cada caso concreto. Nas sociedade teocráticas, por exemplo, onde a participação social na formação do texto constitucional é quase nula ( pelo menos assim é até o momento), não há essa diversidade social com força política a influenciar no texto da constituição. Não haverá, por exemplo, um conflito entre uma norma constitucional que preveja poderes vitalícios ao Aiatolá e uma outra norma constitucional qualquer. Por fruto de uma decisão política teocrática e ausência da força pluralística, por imposição ou até mesmo aceitação social, não haverá conflito neste caso, visto que há uma pré-definida prevalência dos princípios religiosos- constitucionais. Na realidade, a ocorrência do conflito citado, ao contrário de ser lamentado, haveria de ser festejado pela simples razão de se constatar a participação de todos os seguimentos sociais, com todas suas diferenças e divergências ( políticas, econômicas, ideológicas, religiosas etc...), constituindo-se num Estado Democrático de Direito autêntico, onde verdadeiras forças sociais contribuíram na elaboração do próprio Estado em si.

De um modo ou de outro, um princípio será sacrificado, ou melhor, provisoriamente mitigado em detrimento de outro, que naquela hipótese concreta prevalecerá. Observe-se que somente em um contexto concreto pode-se decidir pela prevalência entre este ou aquele princípio, não se descuidando da exegese de que todos são princípios constitucionais e de, pelo menos em tese, possuem a mesma eficácia jurídica.

Desta forma, cabe ao Estado-Juiz a difícil opção de escolha quanto à referida preponderância, e assim é a melhor maneira que o seja, já que é o órgão que manterá contanto com as partes, que dirigirá a colheita de provas, enfim, é o único que sentirá o clamor social do litígio face à sobredita proximidade, e, por isso mesmo, terá condições de melhor definir o conflito de interesses que se lhe apresenta, ainda que tenha que mitigar provisória e parcialmente um princípio constitucional.

Para Alexandre de Moraes,

“a contradição dos princípios deve ser superada, ou por meio de redução proporcional do âmbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios (....) a aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas.”¹⁵

Em eventual conflito de princípios constitucionais duas soluções são apontadas pela doutrina estrangeira e muito utilizada nos Tribunais pátrios : a “concordância prática” de Hesse e a “dimensão em peso e importância” de Dworkin. George Marmelstein Lima explica as soluções alienígenas:

“A concordância prática - O princípio da concordância prática ou da harmonização, como consectário lógico do princípio da unidade constitucional, é comumente utilizado para resolver problemas referentes à colisão de direitos fundamentais. De acordo com esse princípio, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos⁽¹⁷⁾. A concordância prática pode ser enunciada da seguinte maneira: havendo colisão entre valores constitucionais (normas jurídicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar é a otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma concordância prática (praktische Konkordanz), que deve resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o ‘melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes’(LERCHE). Nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET: "Em rigor, cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas". Prossegue o autor: “O segundo critério que pode ser utilizado se não for possível a concordância prática é o da dimensão de peso e importância (dimension of weights), fornecido por RONALD DWORKIN. Na obra Taking Rights Seriously, após explicar que as regras jurídicas são aplicáveis por completo ou não são, de modo absoluto, aplicada (dimensão do tudo ou nada), o prof. da Universidade de Oxford diz que os princípios "possuem uma dimensão que não é própria das regras jurídicas: a dimensão do peso ou importância. Assim, quando se entrecruzam vários princípios, quem há de resolver o conflito deve levar em conta o peso relativo de cada um deles (...). As regras não possuem tal dimensão. Não podemos afirmar que uma delas, no interior do sistema normativo, é mais importante do que outra, de modo que, no caso de conflito entre ambas, deve prevalecer uma em virtude de seu peso maior. Se duas regras entram em conflito, uma delas não é válida".¹⁶

Utilizando de um ou de outro dos critérios supra apontados, que não se excluem, o importante é que não pode o julgador furtar-se ao julgamento, pondo solução à momentânea tensão ou antagonismo entre os princípios. . E nessa árdua tarefa de sopesamento dos princípios constitucionais, deve-se utilizar daquele que para muitos é o “princípio dos princípios”: o princípio da proporcionalidade.

A proporcionalidade é o equilíbrio entre os meios empregados e o fim a ser alcançado. Esta função é destacada por PAULO BONAVIDES:

Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.¹⁷

O Supremo Tribunal Federal, no pedido de intervenção de n.º 2.915, julgado em 14.08.2002, assim decidiu:

O princípio da proporcionalidade, também denominado princípio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um ‘limite do limite’ ou uma ‘proibição de excesso’ na restrição de tais direitos. A máxima da proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental.

A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais. Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (‘A proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal’ in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional, 2ª Ed., Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72), há que se perquerir, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto a produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).

Registre-se, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade aplica-se a todas espécies de atos dos poderes públicos, de modo que vincula o legislador, a administração e o Judiciário, tal como lembra Canotilho .¹⁸

Dessa forma, há de se ponderar critérios de hermenêutica, sobretudo observando-se o princípio da proporcionalidade, para que se dê a devida aplicação ao direito ao caso concreto. A proibição de decisões liminares em face da fazenda pública, em contrapartida com direitos fundamentais ou outros direitos previstos em lei, devem ser sopesados de forma a se possibilitar uma prestação jurisdicional justa e efetiva.

No entanto, tratando-se a defesa da fazenda pública em uma defesa do próprio patrimônio público, já que destinado à satisfação das necessidades públicas, justifica-se a manutenção das prerrogativas legais como forma de se evitar a própria depreciação do patrimônio público. Tal entendimento é condizente com o princípio da proporcionalidade e da isonomia substancial, tratando desigualmente os que se encontrem em situações desiguais.

4 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os benefícios legais que conferem à fazenda pública, em quantidade bastante razoável, a princípio poderia supor que se trataria de uma ofensa ao artigo 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, que dispõe sobre o tratamento igual de todos os cidadãos. No sistema processual, é conhecido vulgarmente como “paridade de armas”, onde os litigantes possuem igualdade na produção probatória e nos prazos processuais.

No entanto, a fazenda pública quando em juízo, é limitada por princípios constitucionais que determinam sua forma de atuação, impedindo que a mesma tenha a ampla liberdade que possui os procuradores particulares, não lhe sendo permitido a escolha de quais demandas deseja assumir, necessitando um amplo conhecimento de todas as searas jurídicas.

Deve-se entender ainda que a defesa da fazenda pública, responsável pela satisfação das necessidades públicas, constitui-se em defesa do próprio erário público, numerário responsável pela execução das necessidades e que importa em um bem pertencente a toda a coletividade, já que a esta é que é dirigida a política pública. Os danos ocasionados á fazenda pública não podem ser individualizados, pois repercutirá diretamente na prestação estatal devida aos administrados.

Conclui-se, portanto, não existir ofensa ao princípio da isonomia pelo fato de o litigante público não possuir igualdade de condições do litigante particular.

5 - BIBLIOGRAFIA

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NOTAS

1 Artigo 6º, inciso VIII da Lei 8.078/1990.

2 Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.

3 A douta Ada Pelegrini Grinover, por sua vez, até concorda com o tratamento favorecido imposto pelo art. 188 da lei processual, mas entende que o beneplácito foi muito extenso, pugnando pela sua redução para que se considere justificável.

4 DINAMARCO, Cândido Rangel. “A reforma da reforma”. P. 127. São Paulo: Malheiros: 6.ª Ed. 2003.

5 ALVM, J. E. Carreira. Artigo “Os Princípios Dominantes no Processo Civil e o Sincretismo Processual com vistas ao 3º Milênio”. Disponível em www.direitoprocessual.org.br/.../processo_civil/26%20J%20E%20Carreira%20Alvim%20-... – Acesso em 18.01.2010.

6 J.E. Carreira Alvim, para quem “Precisamos repensar o precatório, precisamos repensar o problema do prazo em dobro, a remessa de ofício, e todos os privilégios dos entes públicos, porque estamos em rota de colisão com o que está acontecendo no mundo. Nós estamos informatizando a justiça, mas continuamos dando prazo em dobro para isso, prazo em quádruplo para aquilo. Aliás, estamos até bem, porque o direito português, por exemplo, concede ao Ministério Público o prazo de seis meses; o argentino lhe dá o prazo em quádruplo; e, na Colômbia, fica a critério do juiz, que lhe dá o prazo quiser. Quer dizer, quando a gente tem um prazo em dobro para contestar, a gente se sente até bem. Quando falamos nesse prazo brasileiro, que é um absurdo, de cento e vinte dias de decadência no mandado de segurança, na Argentina esse prazo é de trinta dias, bastante reduzido.”

7 6 COSTA, Regina Helena. As prerrogativas e o interesse da Justiça, In Direito Processual Público – A Fazenda Púbica em Juízo, coordenado por Carlos Ari Sundfeld e Cássio Scarpinella Bueno. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, 83.

8 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. Terceira Série. São Paulo: Saraiva: 1984, p. 44-45.

9 Supremo Tribunal Federal. STF, RE 83041, Rel. Min. Cordeiro Guerra, publicado no DJU de 15.08.80.

10Supremo Tribunal Federal. STF, RE 83432, Relator Min.Leitão de Abreu, publicado no DJU de 06.06.80.

11 FILHO José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, p. 21, 11ª Ed. Rio de Janeiro: LumenJuris. 2001.

12 “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

13WAMBIER, Luis Rodrigues. Liminares: Alguns Aspectos Polêmicos: Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Liminares. Coordenação de Teresa Arruda Alvim Wambier, pp. 153-160, RT:1995, São Paulo.

14 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, p. 51m Vol. I, 16ª edição, LumenJuris:2007, Rio de Janeiro

15 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª edição, p. 43. São Paulo . 2001.

16 Autor citado, texto disponível na internet em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2625

17 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9^a edição, p. 386. São Paulo: Malheiros. 2000.

18 Supremo Tribunal Federal. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 18.01.2010.