O presente estudo visa comprovar a convivência harmônica entre as prerrogativas processuais outorgadas à fazenda pública e o princípio constitucional da isonomia, justificando-se o tratamento favorecido em face do interesse público a ser preservado, interesse esse cujo titular é a própria coletividade.

Diz-se fazenda pública em juízo, quando se encontra litigando a União Federal, os Estados-Membros, o Município, as Autarquias, Fundações e Empresas Públicas, enfim, litigantes que mantém e aplicam recursos públicos ou que possuem uma finalidade pública direta, regidos pelos princípios constitucionais que delimitam sua atuação, visando sempre uma aplicação razoável e adequada dos recursos públicos disponíveis.

Estabelece o art. 5º da Constituição Federal que todos são iguais perante a lei, consagrando o que se convencionou chamar de “princípio da isonomia”, corolário constitucional que institui tratamento igual para os que se encontrem em igualdade de condições. Esse tratamento isonômico deve prevalecer em toda produção legislativa, ressaltando-se a importância de tal princípio particularmente em face da relação processual , que é o mecanismo de que dispõe o estado para pacificar os conflitos sociais. A isonomia no campo processual é designada doutrinariamente como “paridade de armas”, o que significa a igualdade que deve existir entre os litigantes na condição de poder influir no convencimento do magistrado. As partes têm o direito/dever de influenciar com provas e argumentos de forma equilibrada, possibilitando assim ao magistrado amplo conhecimento da questão discutida em juízo.

O princípio da isonomia (ou da igualdade) não deve ser encarado meramente sob a ótica formal, estabelecendo de forma abstrata a igualdade pura e simplesmente. Para que se dê cumprimento à norma constitucional, antes de uma fórmula fria e matemática estabelecendo uma “suposta” igualdade, o legislador deve ponderar o conteúdo das normas a fim de tratar desigualmente os desiguais, tratando igualmente apenas os iguais. Só dessa forma poderá alcançar o objetivo constitucional, como o faz, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor¹, ao possibilitar a inversão do ônus da prova em determinadas situações. No presente dispositivo há uma clara inclinação estatal em favorecer uma parte em detrimento da outra, ao inverter o ônus probatório que seria naturalmente da parte autora. No entanto tal favorecimento se justifica, haja vista a situação de hipossuficiência econômica do consumidor frente ao fornecedor. Na verdade, ao adotar essa postura, o legislador quis, mediante o desequilíbrio na produção de provas, conferir uma igualdade ( ao menos processual) entre as partes, podendo-se até mesmo dizer que se trata de uma ação afirmativa no sentido de se conferir um alcance material do princípio da isonomia.

A questão das prerrogativas processuais de que detêm a Fazenda Pública é tema ainda bastante polêmico, havendo vozes respeitáveis que identificam em tais prerrogativas, tais quais a do art. 188² do Código de Processo Civil, evidente infração ao princípio constitucional da isonomia³, tendo em vista a dilação do prazo processual para contestar e recorrer em favor de uma das partes.

Cândido Rangel Dinamarco ataca não somente o artigo 188 do diploma processual civil, mas outras prerrogativas processuais concedidas por lei à Fazenda Pública:

“Pensando com realismo, na atual conjuntura do falso equilíbrio entre os Poderes, no Estado brasileiro: valeria alguma coisa as entidades patrocinadoras das Reformas do Código de Processo Civil proporem a eliminação desse mal, quando a escalada que se vê em nossa recente história legislativa é no sentido de radicalizar os privilégios do Estado em juízo? Em um clima de rolo compressor, dispondo o Poder Executivo e seus áulicos de poder suficiente para restringir a admissibilidade de medidas cautelares em face do Estado, para ampliar o prazo para as ações rescisórias a serem propostas por este, para outorgar efeito suspensivo aos recursos que a Fazenda interpõe em causas onde ordinariamente a apelação não tem esse efeito etc. - e ainda têm o desplante de aludir desrespeitosamente aos tribunais, falando de um manicômio judiciário e atribuindo aos juizes a indecência de uma indústria de liminares - o cidadão deve resignar-se e aceitar as garantias constitucionais do processo como flores de um jardim utópico que o Estado não é obrigado a freqüentar.” ⁴

Identifica-se ainda outra situação processual de vantagem no artigo 928 do Código de Processo Civil, que assim dispõe: “ Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais”. Claramente se percebe a finalidade de se evitar surpresas em face do litigante público, muito embora possa a mesma medida de urgência ser livremente concedida em desfavor do litigante privado, podendo ser surpreendido juridicamente sem maiores problemas. J.E. Carreira Alvim obtempera moderação na aplicação do dispositivo, devendo ser superado ante o perigo que sofra a própria efetividade do provimento jurisdicional.

“O juiz está diante de uma realidade que se lhe apresenta, como órgão encarregado de assegurar, de fornecer, de prestar a tutela jurisdicional, o que tem que fazer em tempo e hora , e não pode ficar preso a uma regra legal que diz que manda ouvir, nas possessórias, o representante judicial das pessoas jurídicas de direito público (art. 928, parágrafo único, CPC), se essa audição puder provocar uma lesão ao direito da parte. Isso, porque haverá alguma circunstância em que não lhe será possível ouvir o réu, porque, ou ele vai tutelar o direito sem ouvir o réu, ou ele vai ouvir o réu e deixará sem tutela o direito. (grifos nosso)⁵

Nas execuções contra a fazenda pública o rito processual ( artigos 730 e 731 do CPC) é diverso do estabelecido para os litigantes ordinários. Dentre as diferenças, sobressai-se a impossibilidade de penhora dos bens públicos, sendo o credor satisfeito em seu crédito através do extremamente lento sistema de precatórios, no qual ingressa em uma lista de preferência recebendo muitas vezes em parcelas e depois de muitos anos. Não sofre portanto constrição judicial em seus bens, salvo quando o órgão público descumpre a ordem de preferência e sofre sequestro de valores. Os bens públicos, em regra, estão a salvo do ato de penhora.

Para que aja intervenção processual de terceiros, de ordinário, exige-se que o pretendente comprove interesse jurídico para que seja admitido, sendo insuficiente o interesse econômico, financeiro e até mesmo o de ordem moral. Já com relação à fazenda pública, segundo o art. 5º, parágrafo único da Lei 9469/1997, se uma decisão em determinado processo puder, de alguma forma, atingir ainda que de forma indireta interesse de natureza econômica ( ou seja, não precisa comprovar interesse jurídico como os demais – aliás como dispõe literalmente o dispositivo legal), poderá a mesma pleitear seu ingresso no feito. Mais uma vez o legislador foi complacente com a pessoa jurídica de direito público, deixando de lhe atribuir ônus a todos imposto.

O artigo 19, § 2º do Código de Processo Civil, exceto as hipóteses de justiça gratuita, obriga todo autor a realizar, no início da lide, o pagamento de custas processuais para que a máquina estatal possa se locomover no longo caminho até o provimento jurisdicional. O artigo 27, por sua vez, excepciona a regra em prol da Fazenda Pública, outorgando a responsabilidade de pagamento pelas custas ao vencido na lide, dispensado, por conseguinte, do pagamento inicial de custas. Caso reste vencedora na lide, participará o ente público de todo o processo sem despender um único centavo a titulo de despesa processual.

Ainda a Fazenda Pública é dispensada do depósito prévio de 5% (cinco por cento) para fins de propositura de ação rescisória, conforme preceitua o artigo 488, parágrafo único do CPC, desincumbindo-se mais uma vez de cumprir obrigação processual a todos imposta.

Uma leitura açodada dos dispositivos legais acima expostos poderia levar à conclusão de que foram instituídos autênticos privilégios à fazenda pública, o que sem dúvida seria uma interpretação equivocada em nossa opinião, ao contrário de respeitáveis opiniões em contrário⁶. Privilégio seria uma concessão sem respaldo jurídico, seria atribuir a outrem um benefício de forma injustificada, por motivos egoísticos ou outras razões odiosas, sem qualquer amparo no direito, o que não se justifica em um estado de direito. Prerrogativa seria uma outorga do direito, da lei, justificando um status jurídico vantajoso a alguém. O importante, como bem salienta Regina Helena Costa, é a reflexão em torno da aceitação social ou não das prerrogativas processuais, e se a mesma se justifica, in verbis:

Logo de início salientou-se que nas relações de Direito Público existe um desequilíbrio entre as partes e que ele é perfeitamente justificável pela presença do interesse público e do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Resta, contudo, saber se este regime processual (com prerrogativas especialíssimas) realmente se justifica no presente contexto normativo e social. Em outras palavras, essas prerrogativas não estariam representando, às vezes, autênticos privilégios?”⁷

Barbosa Moreira defende a concessão das prerrogativas à Fazenda Pública:

À Fazenda Pública e ao Ministério Público atribui o Código, aqui e ali, vantagens sobre o litigante particular: v.g., prazo maior para contestar e recorrer (art. 188), dispensa do depósito inicial na ação rescisória (art. 488, parágrafo único). Trata -se de diretriz tradicional no direito brasileiro, criticada por alguns, mas justificada, ao menos em princípio, pelas próprias peculiaridades dos referidos entes. Até certo ponto, é razoável considerar que a desigualdade formal, aí, espelha uma desigualdade substancial e, por conseguinte, a rigor não se choca – mas, ao contrário, se harmoniza – com o postulado da igualdade”⁸

O Supremo Tribunal Federal entende pela constitucionalidade das prerrogativas:

Não se equipara ao particular a Fazenda Pública. A Relevância do interesse público, por esta preservado, separa-a, na sua natureza, do particular. ⁹

RECURSO. IGUALDADE PROCESSUAL. PRIVILÉGIO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 74 DO DL 960/38. Não ofende o princípio da isonomia, aplicável a igualdade das partes no processo, o conferimento de tratamento especial à Fazenda Pública, o que se faz em atenção ao peso e superioridade dos seus interesses em jogo.¹⁰

O princípio que rege a administração pública, no seu sentido material, que é o de atividade voltada à consecução do bem comum, é o da supremacia do interesse público em face do interesse privado, estando o interesse coletivo em posição de vantagem quando confrontado com o interesse individual. O princípio da legalidade (ao administrador só é permitido fazer o que a lei determina), por sua vez, restringe a atuação estatal para que em sua atividade não se desvirtue do único fim permitido a todo e qualquer ato administrativo: a finalidade pública, o bem estar coletivo, a Justiça Social, pois somente assim restará satisfeito o interesse público.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho,

“as atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente este objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade. (...) Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare State (Estado/Bem estar), dedicado a tender o interesse público. Logicamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.”¹¹

É cediço que a fazenda pública litiga muito em juízo, o que é natural em face da diversidade de relações jurídicas de que participa: litiga com o contribuinte; litiga com os cessionários e permissionários de serviços públicos; litiga com outros membros federativos e até mesmo com organismos internacionais, dentre outros. Pela multiplicidade de relações mantidas, várias são as searas do direito que constituem o objeto dessas ações, como o direito tributário, civil, administrativo, internacional, o que requer das procuradorias um preparo técnico sofisticado, além de um contigente de profissionais que atenda à demanda processual. Vale recordar que aos procuradores não é possibilitado a escolha de processos em que irá autuar, tendo que intervir em toda e qualquer ação na qual o ente que represente seja sujeito processual, ao contrário do advogado particular que possui livre arbítrio de optar por aquilo e somente aquilo que lhe interesse. Fora isso há os entraves burocráticos que permeiam todo o atuar processual do ente público, com cada passo delimitado pelo princípio da legalidade.

Quando a fazenda pública resta vencida em determinada demanda, é necessário a assunção de valores para que se possa honrar o precatório correspondente, senão como decorrência lógica de uma sentença condenatória (podem haver sentenças instituindo obrigação de fazer, de não fazer, que não implicam diretamente em dívida de valor), ao menos em face de condenação em honorários advocatícios e despesas processuais decorrentes da sucumbência.

A noção contemporânea de Estado é de que não basta ao mesmo conceder liberdade ao cidadão; não basta apenas a preservação dos direitos do administrado: além da preservação dos direitos já conquistados, necessária se faz a função promocional por parte do Estado, o que requer medidas positivas, concreta no sentido de tornar disponível ao administrado todo o rol de direitos previstos legalmente. Ou seja, exige-se um facere do estado, passando o indivíduo a ser credor da atuação estatal, que tem cumprir/tornar efetiva a imensidão de direitos proclamados na Constituição Federal/1988. Existe também o non facere, tendo o Poder Público que se manter inerte para o pleno exercício das liberdades públicas. O Estado não é mais apenas garantidor, mas sobretudo um devedor, devedor de ações afirmativas que implementem os direitos previstos na carta suprema e em legislações ordinárias.

A própria Constituição Federal, na redação de seus artigos e incisos, induz literalmente a esta moderna concepção positiva de satisfação dos direitos, tornando necessário o agir estatal. São exemplos: art. 196 (A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas (....); art. 212 (a união aplicará, anualmente, (....); art. 217 (É dever do Estado fomentar práticas desportivas (.....)art. 218 (O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico (...). Os comandos constitucionais são explícitos em exigir uma atitude positiva do Estado, e para isso necessitam de recursos: as necessidades são infinitas, mas os recursos são limitados.

Tendo em vista a supremacia do interesse público, sobretudo quanto à necessidade de se implantar políticas sociais no cumprimento de seu dever constitucional, é que de fato existem critérios justificadores das mencionadas prerrogativas processuais em favor da Fazenda Pública, não podendo, sob nenhum aspecto, ser comparado ao litigante regido por normas de direito privado.

A Fazenda Pública quando em Juízo não pode ser tratada de forma igual ao litigante privado, sobretudo em razão da sua complexa estrutura administrativa, o regime jurídico ao qual se submete, com estrita vinculação ao princípio da legalidade, onde a limita quanto às escolhas, vez que só lhe é lícito desenvolver aquilo que a lei permite, não podendo decidir como a iniciativa privada. Possui vinculação ainda aos princípios constitucionais (moralidade, publicidade, etc...), reduzindo ainda mais sua margem de atuação.

As prerrogativas processuais que inflamam as mais acirradas controvérsias são, contudo, as impeditivas de medidas liminares em sede de mandado de segurança e em ações cautelares, já que são mitigações ao princípio constitucional de inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal¹²

. O artigo 5º da Lei 4.348/1964 impede a concessão de medida liminar em mandado de segurança quando visar à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, bem como ao aumento ou concessão de vantagens dos mesmos. O parágrafo único do mesmo artigo, como que para reforçar o benefício em proveito da Fazenda Pública, ainda impede a execução provisória no mandamos, já que dispõe que “ Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença.” Mas não para por aí, vez que o artigo 7º do mesmo diploma concede efeito suspensivo à remessa ex officio com relação à sentença do mandamus que importe outorga ou adição de vencimento ou reclassificação funcional.

De igual modo a proibição de medidas cautelares inaudita altera pars prevista no art. 2º da Lei Federal n.º 8.437/1992, na qual se impede a concessão de medida liminar em ações de natureza cautelar toda vez que tal desiderato não for possível em sede de Mandado de Segurança, ou seja, toda vez que no pedido constar reclassificação ou equiparação de servidores públicos, bem como ao aumento ou concessão de vantagens, já que, para burlar a legislação restritiva, optava a parte pelo rito ordinário em detrimento do rito especial do MS, vez que neste havia a proibição de concessão das liminares referidas por conta da lei 4.348/1964. Nestes casos, as ações cautelares eram usadas como sucedâneo do Mandado de Segurança, e ainda o são de forma legítima, sem ser possível, contudo, a concessão de medida liminar naquelas matérias vedadas por lei.

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