Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a tese da insignificância para embasar a aplicabilidade do princípio de mesmo nome aos crimes tributários. Desta feita, faz-se necessário uma referência aos crimes tributários e seus correspectivos bens jurídicos tutelados, a fim de se estabelecer o patamar a ensejar potencial lesividade ao referido bem e, consequentemente, delimitar a aplicabilidade do princípio em questão. Destacam-se posições doutrinárias e jurisprudenciais para o perfeito entendimento do tema, contudo, neste passo é de bom tom que se determine com razoabilidade o patamar de aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários.

Palavras-chave: Princípio da insignificância. Parâmetro. Aplicabilidade. Crimes tributários.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de analisar a possível aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes tributários. Não obstante o tema aqui proposto já receber análise de diversos e renomados juristas e já encontrar adeptos na doutrina e jurisprudência, cabem, ainda, novas considerações.

Para tanto, num primeiro momento, vamos tecer breves considerações sobre o princípio em estudo, como parte da nossa ordem jurídico-constitucional, e suas relações com outros princípios que norteiam o direito penal, capazes de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, no seu caráter material: princípio da intervenção mínima e princípio da fragmentariedade.

Outrossim, o estudo do tema que se coloca, não teria a menor razão de ser, se não identificasse as posições e entendimentos da doutrina e da jurisprudência, capazes de atribuir efetividade às normas jurídicas que regem tais institutos.

O bem jurídico tutelado pelos crimes tributários é objeto de estudo em ponto próprio e a análise desse bem tutelado, seja ele o erário e o interesse público, seja ele a fé e administração pública, nos induz a identificar que o interesse finalístico, nos crimes em questão é a arrecadação de tributos devidos à Fazenda Pública.

Neste aspecto, a legislação tributária prevê em várias oportunidades, os valores mínimos capazes de levar a Administração Tributária a movimentar a máquina administrativa e judiciária objetivando reaver os valores devidos pelo contribuinte.

A doutrina e a jurisprudência tem assentado que, se os valores abaixo de tais parâmetros são desinteressantes ao fisco, no que tange a cobrança de tais débitos fiscais, com mais razão seria concluir pelo seu desinteresse em buscar a tutela criminal para os supostos devedores daqueles débitos.

Noutro prisma, se o Estado não se sente lesado e exprime essa convicção na legislação que permeia a matéria, o bem jurídico tutelado, não seria atingido e, deta feita, não haveria que se falar em enquadramento dessas condutas ao tipo penal.

2. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA ORDEM JURÍDICO-CONSTITUCIONAL: CORRELAÇÃO COM OS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA FRAGMENTARIEDADE

O princípio da insignificância teve seu surgimento no Império Romano e foi introduzido por Claus Roxin em 1964, como importante instrumento para a efetividade da política criminal à época. “...onde o pretor não cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a máxima contida no brocardo minimis non curat pretor.”[1]

Todavia, muitos não comungam deste entendimento. Como podemos ver na concepção de Maurício A. R. Lopes:

...temos ser impossível estudar a evolução histórica do princípio da insignificância dissociada do princípio da legalidade, do qual, como visto rapidamente no tópico anterior, chegou-se ao sentido de nullum crimen nulla poena sine: 1. lege praevia (garantindo os princípios da anterioridade e irretroatividade da lei penal incriminadora e, mais adiante, o da retroatividade da lei penal benéfica); 2. lege scripta (baniu-se a possibilidade de eleição consuetudinária de comportamentos penais típicos); 3. lege stricta (proíbe emprego da analogia para criar figuras delituosas ou justificar, fundamentar ou agravar penas); 4. lege certa (proibição de incriminações vagas e indeterminadas); 5. `E ao longo da história, permeado de idas e voltas, foi sendo justificada a concepção do nullum crimen nulla poena sine iuria, ou seja, sem dano, sem causação de um mal que represente a gravidade esperada para incidência da pena criminal.[2]

Independente da discussão sobre o aparecimento do instituto, hodiernamente, o mesmo cumpre relevante função no plano jurídico, retirando da hipótese de incidência da norma penal aquelas condutas sem força lesiva ao bem jurídico tutelado.

A tipicidade resta afastada quando a conduta do agente atinge com ínfima lesividade o bem jurídico tutelado pela norma penal, desta feita, o princípio em questão afasta da incidência da norma penal os crimes de pouca monta ou chamados de “bagatela”.

Seguindo-se o pensamento, no Estado Democrático de Direito a tutela penal deve ser usada para resguardar aquelas condutas humanas mais repulsivas e danosas, em que outras áreas do direito não as conseguiram prevenir. Corolário do princípio da intervenção mínima, este entendimento objetiva retirar do campo de incidência das sanções penais, repise-se, as condutas desprovidas de causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado.

O mencionado princípio se liga estreitamente aos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade, estes por sua vez, derivam do princípio da dignidade humana, corolário do Estado Democrático de Direito e fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, III).

Em conjunto, a observância dos referidos princípios, delimitam o campo de incidência da norma abstrata quando da redação do tipo penal pelo legislador, tendo-se em mente os prejuízos relevantes que o comportamento humano possa causar à ordem jurídica e social.[3]

Por outro lado, nem todos os bens jurídicos são protegidos pelo direito penal, a ponto de receber uma reprimenda grave como a restrição da liberdade e o legislador, ciente dessa limitação imposta, interferiria somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos.[4]

Noutro giro, o intérprete da lei, por sua vez, estará balizado a equacionar o impacto da conduta no bem jurídico, a fim de concluir se aquele impacto foi necessário a causar relevante lesividade ao bem jurídico ou não, objetivando-se a análise da aplicabilidade da insignificância.

2.1. Entendimentos doutrinários acerca do princípio da insignificância: efetividade prática

O princípio da insignificância tem sido adotado e bem compreendido pelos doutrinadores, mas uma parte destes, entende que todo e qualquer bem merece a proteção do direito penal.

Seguindo esta linha de raciocínio, estes últimos entendem que a aplicabilidade desenfreada do princípio restaria por esvaziar o direito penal, enfraquecendo-o, senão vejamos:

O princípio é muito liberal e procura esvaziar o direito penal. E, afinal, não é fácil medir a valorização do bem, para dar-lhe proteção jurídica. E sua adoção seria perigosa, mormente porque, à medida que se restringe o conceito de moral, mais fraco se torna o direito penal, que nem sempre deve acompanhar as mutações da vida social, infelizmente para pior, mas detê-las, quando nocivas.[5]

Todavia, Francisco de Assis Toledo, um dos precursores do princípio no nosso ordenamento jurídico, entende que

segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.[6]

Outrossim, Fernando Capez, em seu Curso, relata que o princípio em questão deve ser suscitado sempre que a lesividade ao bem jurídico protegido foi mínima[7], claro, em observância ao caso concreto, pois, como lembra o renomado jurista, há casos em que mesmo contravenções penais não são insignificantes[8].

Ademais, chama a atenção, ainda, para o fato de que o crime de bagatela ou insignificante não pode ser confundido com crimes de menor potencial ofensivo, previstos na Lei nº 9.099/95. O renomado jurista atenta para o fato de que nos últimos, não há insignificância, pois a gravidade atinge o bem jurídico tutelado, ainda que com menor gravidade[9].

Por sua vez, o eminente Rogério Greco, deduz que o estudo do princípio da insignificância reside na observância da tipicidade conglobante, que somada a tipicidade formal, formam a tipicidade penal, mais especificamente, em sua vertente relacionada à tipicidade material, como transcrito abaixo:

Para que se possa falar em tipicidade conglobante, é preciso verificar dois aspectos fundamentais: a) se a conduta do agente é antinormativa; b)se o fato é materialmente típico. O estudo do princípio da insignificância reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na chamada tipicidade material.

Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção.[10]

O Professor Damásio de Jesus assevera que o princípio da insignificância deve ser suscitado nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves, sendo reconhecida a atipicidade do fato[11].

Ressalte-se que o princípio da insignificância, no raciocínio de alguns, tem sido acolhido como causa supralegal de exclusão da tipicidade ou mesmo de afastamento desta, em sua vertente material. Vale dizer, uma conduta que se amolde perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal, pode vir a ser considerada atípica por força desse instituto.

O mais importante é a análise do caso concreto e a verificação da presença dos requisitos objetivos para a aplicabilidade do referido princípio, quais sejam, mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Frise-se que não há norma positivada prevendo o princípio, nem mesmo seus requisitos, mas tais vertentes, que nasceram da construção dogmática, devem restar sempre observadas a fim de não banalizar tal instituto.

Desta feita, a análise da infração penal e de sua insignificância não está atrelada a questões de ordem subjetiva, ou o ato apontado como delituoso é insignificante ou não é. Caso seja insignificante, considera-se atípico, impondo-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa.

3. CRIMES TRIBUTÁRIOS E O BEM JURÍDICO TUTELADO

Adequando-se todos os pensamentos expendidos até o presente momento, podemos concluir que o legislador, em sua atividade tipificadora, houve por bem incluir algumas condutas que possam afetar o interesse da arrecadação de tributos, como penalmente relevantes, todas tendentes a resguardar o erário público.

Pois bem.

Essas condutas estão descritas, em suma, na Lei nº 8.137/90 que define os crimes contra a ordem tributária, todavia, outras condutas estão definidas em nosso ordenamento jurídico, mais precisamente nos arts. 168-A (Apropriação indébita previdenciária), 334 (Contrabando ou descaminho) e 337-A (Sonegação de contribuição previdenciária) todos do Código Penal.

Não obstante as vozes em contrário afirmarem que o bem jurídico tutelado pelos tipos penais mencionados é a fé pública, a coletividade, a administração pública, entre outros, temos que a verdadeira finalidade da norma é resguardar a ordem jurídico-tributária consubstanciada no erário público, ou melhor, no patrimônio público formado pelo pagamento da exação tributária, sendo todos os outros bens tutelados por via reflexa.

Chegamos a essa conclusão após analisar dois aspectos, o primeiro diz respeito aos tipos penais aqui tratados que tem sempre a clara finalidade de punir quem efetivamente não recolhe os débitos fiscais aos cofres públicos, o segundo, verifica-se pela exclusão da punibilidade, no caso dos referidos crimes, quando do pagamento do tributo, mesmo após o recebimento da denúncia conforme prevê a Lei nº 10.684/03.

4. A APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS E SEU ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Ressalte-se que, o patrimônio público formado pelas receitas, inclusive a tributária, é o ponto de partida para que o bem jurídico tutelado pelos tipos penais tributários, seja ponderado quanto a sua real lesividade e o princípio da insignificância possa ser utilizado in concreto.

Desta feita, doutrina e jurisprudência, tem acolhido a tese de que o valor suprimido ou reduzido do tributo deveria ser superior ao patamar estipulado pela Fazenda Pública na sua busca em satisfazer judicialmente o crédito tributário, para que a lesão ao bem jurídico tutelado pudesse ser reconhecida, ao mesmo tempo em que os valores abaixo desse patamar seriam considerados ínfimos ou sem poder de lesividade ao erário público.

Em relação aos crimes tipificados na Lei nº 8.137/90 e no art. 334 do CP (Contrabando ou descaminho), a grande questão na jurisprudência cinge-se, justamente, em torno do valor utilizado como patamar para se considerar o crime tributário como de “bagatela”, porque a Lei nº 10.522/02, em duas oportunidades (arts. 18, §1º e 20) prevê patamar monetário a regular as cobranças dos créditos da Fazenda Pública.

As mencionadas normas legais são as transcritas abaixo:

Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente:

(...)

§ 1^o Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Percebe-se que no §1º do art. 18 a lei fala em cancelamento do débito inscrito na Dívida Ativa da União atribuindo-lhe o patamar de R$ 100,00 e no art. 20 fala em arquivamento, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, da execução fiscal dos débitos de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00.

Alguns tribunais, e até o STJ, se manifestaram em favor da aplicabilidade do §1º do art. 18 da referida lei, sustentando que apenas nesta hipótese o crédito tributário seria extinto e, neste ponto, o princípio da insignificância poderia ser invocado. A contrario sensu, o art. 20 não teria o condão de dispensar a Fazenda Nacional de cobrar os aludidos débitos, desde que o somatório das dívidas ultrapasse este limite[12].

Implicitamente, no próprio julgado encontramos contrariedade, pois o E. Relator menciona que de acordo com o art. 20 da Lei 10.522/02 até que se ultrapasse o limite de R$ 10.000,00 o débito fiscal não merece ser cobrado e, se não merece ser cobrado, não há interesse do Fisco em satisfazer o seu crédito, aí repousa a ideia da não lesividade ao patrimônio público.

Frise-se que independente das normas em comento fixar patamares diferentes, para que o fisco tome diferentes atitudes, o fim colimado pelo legislador foi o mesmo, ou seja, afastar o interesse executivo das cobranças da Fazenda Pública, deste modo, deve-se aplicar o princípio da insignificância, em consonância com o princípio da razoabilidade, quando o interesse da Fazenda for afastado, o que se percebe em ambas as normas, sendo aplicável a de maior valor.

O Pretório Excelso, entretanto, já se posicionou a respeito do tema aqui tratado e seu entendimento foi o de que, se a Fazenda Pública não tem interesse de cobrar a dívida tributária através de ação fiscal, porque ínfimo seu valor, de igual sorte deveria se posicionar a fim de não buscar a tutela penal do Estado em detrimento do seu devedor, pois o bem jurídico tutelado não foi lesionado, senão vejamos:

Ementa: Habeas Corpus. Crime de descaminho. Débito tributário inferior ao valor previsto no art. 20 da lei nº 10.522/02. Arquivamento. Conduta irrelevante para a administração. Aplicação do princípio da insignificância.[13]

Todavia, em julgado da lavra da E. Ministra Carmen Lúcia, o Pretório Excelso chama a atenção para a ponderação dos entendimentos suscitados a fim de se estabelecer a possível aplicabilidade do princípio, pois há

...a necessidade de uma maior reflexão sobre a matéria, de modo a não se afirmar, sempre, de forma objetiva, a caracterização do princípio da insignificância quando o valor não seja exigível para o Fisco, devendo cada caso ser analisado conforme suas peculiaridades.

(...)[14]

Desta feita, o STJ ao julgar recurso repetitivo, curvou-se a orientação do Pretório Excelso no intuito de conferir efetividade aos fins propostos pela Lei n. 11.672/2008, entendendo aplicável o patamar de R$ 10.000,00, previsto no art. 20 da Lei 10.522/02 para fins de reconhecimento da presença do princípio da insignificância[15].

Com relação aos crimes tipificados no art. 168-A (Apropriação indébita previdenciária) e 337-A (Sonegação de contribuição previdenciária) do Código Penal, os patamares utilizados estão previstos no art. 1º da Lei nº 9.441/97 e no art. 4º da Portaria 4.943/99 do MPAS com redação dada pela Portaria nº 1.105/02.

Ademais os referidos artigos, mais precisamente o inciso II, do § 3º, do art. 168-A e o inciso II, do § 2º, do art. 337-A, preveem causa de perdão judicial se o valor da contribuição e acessórios forem abaixo do interesse da execução da Fazenda, o legislador estabeleceu que

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Com mais razão, deveria aplicar o princípio da insignificância ao patamar já estabelecido na lei e , administrativamente, pela previdência social.

Não obstante a Lei nº 9441/97 prever a extinção do crédito tributário igual ou inferior a R$ 1.000,00 o fundamento deve ser outro, in verbis:

Art. 1º Fica extinto todo e qualquer crédito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS oriundo de contribuições sociais por ele arrecadadas ou decorrente do descumprimento de obrigações acessórias, cujo valor:

I - total das inscrições em Dívida Ativa, efetuadas até 30 de novembro de 1996, relativamente a um mesmo devedor, seja igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais);

A Portaria nº 4.943/99 do MPAS, por sua vez, com redação dada pela Portaria nº 1.105/02, passou a prever, que a Dívida Ativa do INSS de valor até R$ 10.000,00 não será ajuizada, em consonância com o disposto no inciso acima citado, senão vejamos:

Art.4º A Dívida Ativa do INSS de valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerada por CGC/CNPJ, não será ajuizada, exceto quando, em face do mesmo devedor, existirem outras dívidas, caso em que estas serão agrupadas para fins de ajuizamento. (Redação dada pela Portaria 1.105/02 - MPAS)

O mesmo raciocínio quanto aos crimes previstos na Lei nº 8.137/90 e no art. 334 do CP, deve embasar a aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes tipificados nos art. 168-A e 337-A. O patamar delimitador da observância do princípio é o previsto para o não ajuizamento da execução fiscal (art. 4º da Portaria nº 4.943/99 do MPAS).

Logo, quanto a esses crimes (art. 168-A e art. 337-A ambos do Código Penal), temos que o princípio da insignificância deve ser aplicado e a tipicidade afastada, quando o requisito objetivo for observado, ou seja, quando o valor da exação tributária for inferior a R$ 10.000,00.

5. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, temos que o direito penal, como a ultima ratio, deve efetivamente se preocupar com as condutas potencialmente lesivas ao bem jurídico tutelado.

Nos crimes tributários, como afirmado alhures, este bem é o erário público, consubstanciado em pecúnia. Logo, o patamar de aplicabilidade do referido princípio deve ser o interesse da administração pública tributária em satisfazer o seu crédito através de executivo fiscal.

Não obstante existir entendimento curvado a aceitar o patamar referente a extinção do crédito tributário, temos que, o valor considerado para o fim de se aplicar o princípio da insignificância, deve ser aquele que não tem o condão de manifestar a vontade da Fazenda em cobrar o referido crédito, ou seja, são atípicos os crimes tributários que envolvam tributo abaixo de R$ 10.000,00.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BEMFICA, Francisco Vani. Da Teoria do Crime, Saraiva.

BRASIL. STF. Hábeas Corpus nº 95749/PR – Paraná. Relator(a): Min. EROS GRAU, d.j.u. 07/11/2008.

BRASIL, STF. Informativo nº 552 do STF: HC 96661/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2009.

BRASIL, STJ.Informativo nº 406 do STJ: REsp 1.112.748-TO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 9/9/2009.

BRASIL. STJ. Resp nº 999.339/PR, Relator Min. Jorge Mussi. D.j.u. 20/10/2008

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral, Vol. 1. – 11ª. Ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007.

FILHO, Diomar Ackel. O Princípio da Insignificância no Direito Penal`, `in` Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 94, 1988.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. 1 – 5ª. Ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2005.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral, 1º Vol. São Paulo: Saraiva, 1999.

LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. Ed. Revista dos Tribunais, 1997.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria Constitucional do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 133.

NOTAS

[1] Filho, Diomar Ackel. O Princípio da Insignificância no Direito Penal`, `in` Revista de Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 94, 1988, pág. 72.

[2] Lopes, Maurício Antonio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 41

[3] LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria Constitucional do direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 324.

[4] Jesus, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral, 1º Vol. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 10.

[5] Bemfica, Francisco Vani. Da Teoria do Crime, Saraiva, pág. 72.

[6] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 133.

[7] Capez, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral, Vol. 1. – 11ª. Ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2007, pág 11.

[8] Curso, cit., p. 12.

[9] Curso, cit., p. 12.

[10] Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. 1 – 5ª. Ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2005, pág. 68.

[11] Jesus, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral, 1º Vol. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 10.

[12] BRASIL. STJ. Resp nº 999.339/PR, Relator Min. Jorge Mussi. D.j.u. 20/10/2008.

[13] BRASIL. STF. Hábeas Corpus nº 95749/PR – Paraná. Relator(a): Min. EROS GRAU, d.j.u. 07/11/2008.

[14] Informativo nº 552 do STF: HC 96661/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2009.

[15] Informativo nº 406 do STJ: REsp 1.112.748-TO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 9/9/2009.