Meritório destacar que essa legislação prevê medidas inéditas de proteção para as mulheres em situação de violência ou sob risco de morte. As penas pecuniárias, por exemplo, que apenas puniam os agressores com multas ou cestas básicas foram punidas. Agora, dependendo da gravidade do caso, o agressor pode ser proibido de se aproximar da mulher e dos filhos.

Salutar, o combate à violência não restringe a tornar mais severa as medidas contra os agressores, mas estabelece medidas de assistência social, como por exemplo, a inclusão da mulher em situação de risco no cadastramento de programas assistenciais dos governos municipais, estaduais e federais.

A RESPOSTA DO SISTEMA PENAL ÀS DEMANDAS DO MOVIMENTO FEMINISTA

O surgimento da mobilização feminina em prol do alcance da justiça tem revelado falha brutal na vida social. Foi na luta no campo penal que as feministas priorizaram seus interesses por vários tempos. Reclamavam da ausência de uma lei específica para punição da violação dos direitos das mulheres. O assédio sexual e a violência doméstica eram os pedidos que melhor expressavam a posição dos movimentos das mulheres frente ao direito penal ⁴³.

De igual forma Andrade expressa que:

Pode-se constatar que o movimento feminista se debate, de longa data, em torno de duas vias mestras e um dilema básico: devemos buscar a igualdade ou devemos marcar, precisamente, a diferença em relação ao “masculino”? Seja, como for, tanto na busca da igualdade ou da diferença, ambas ancoradas na luta pela emancipação feminina, o movimento não fala uma só voz tendo se mostrado dividido, em diversos lugares do mundo, na sua opção em recorrer ou não ao sistema penal para proteger as mulheres⁴⁴.

Para Campos, as feministas têm buscado o mesmo estatuto penal conferido aos homens para punição dos crimes contra as mulheres. “Mas, qual é a igualdade possível no campo penal?”⁴⁵.

Verifica-se que o Código Penal (CP), não possui nenhum capítulo ou “tipos penais de proteção específica às mulheres”⁴⁶. Tipifica os delitos ocorridos, como, ameaça, lesões corporais, como já verificado anteriormente.

A Constituição Brasileira de 1988 fez referência à violência doméstica, no art. 226, in verbis: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado [...], § 8º “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.” Sendo uma das poucas, no mundo que se refere de forma explícita, a violência doméstica, incentivando o Estado a atuar nesta esfera. Também, prevê igualdade a todos perante lei, sem distinção de qualquer natureza, proclamado igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações. (artigo 5º, I).

A Lei 9.099 de 26/09/95 institui os Juizados Especiais Cíveis e Criminais tendo em vista a existência de crimes considerados de menor potencial ofensivo. Foi instituída com a finalidade de garantir o acesso mais ágil e efetivo à justiça. Segundo o art. 61:

São considerados crimes de menor potencial ofensivo pela dogmática penal àqueles crimes e contravenções abrangidos pela Lei 9.099/95, a que a lei comine pena máxima não superior a 01 (um) ano, executando-se os casos em que a lei preveja procedimento especial.

Telles e Melo⁴⁷ esclarecem que:

[...] a criação dos Juizados Especiais foi saudada pela comunidade jurídica como um avanço dentro do sistema judicial penal, que possibilitaria maior acesso à justiça, para a resolução dos conflitos de natureza penal, quando o crime fosse de menor potencial ofensivo, que acabou sendo definido pela pena máxima de um ano. (Posteriormente entra em vigor a Lei Federal 10.251/01 que aumenta essa pena máxima para dois anos).

Ainda segundo as antropólogas acima, uma vez que a competência para processar crime de menor potencial ofensivo foi inserido aos JECRIMs, pode-se observar que os réus quando condenados “eram obrigados apenas a pagarem uma cesta básica alimentar ou prestar serviços à comunidade. Tal situação tem levado à banalização da violência doméstica, desestimulando as vitimas a denunciar esses crimes e dando aos agressores um sentimento de impunidade”⁴⁸.

Machado discorre sobre o assunto:

A Lei 9.099/95 dispõe sobre os juizados especiais cíveis e criminais e propõe penas não privativas de liberdade a determinados delitos “de menor potencial ofensivo”. Estes crimes são definidos pela pena a eles aplicada: crimes com penas não superiores a um ano e contravenções penais como crimes de lesão corporal de natureza leve e o de ameaça. São assim entendidos como não causando danos graves ás pessoas, destinando-se os encarceramentos aos crimes graves, tal como proposto em um amplo contexto de debate internacional [...]⁴⁹

A atuação deficitária dos juizados nos tratos da violência doméstica, juntamente com a classificação deficiente do crime de lesão corporal pelo Código Penal e as penas aplicadas, quase que estimulam novas agressões⁵⁰.

Para Campos,⁵¹ também ocorre que a violência denunciada pelas mulheres e julgada nos Juizados Especiais tem, por força da Lei, a solução da conciliação, no que se refere ao delito, além da tentativa de reconciliação do casal, levando a mulher desistir de levar o caso adiante, mediante o compromisso verbal do agressor, de não mais praticar atos violentos.

Segundo Hemann:

A Lei 9.099/95 deu ao cidadão a opção de livrar-se do ônus do processo sem mesmo ter que discutir a culpabilidade, ainda que, à luz da política de consenso que a orienta, tenha ele de realizar certas concessões, como submeter-se a medida alternativa ou a período de prova⁵².

Em relação ao tratamento legislativo dado à questão da violência doméstica, identifica-se a alteração do art. 69 da Lei 9.099/95, relativo à lavratura do termo circunstanciado por parte da autoridade policial e do seu encaminhamento à autoridade judicial (o termo circunstanciado substitui o Inquérito e o Auto de Prisão em flagrante e que o referido não é o mesmo que o Boletim de Ocorrência (BO), que é um termo bem simples, feito tão-somente para registrar o fato).

Para Dias, a referida Lei determina o seguinte procedimento: é feita a comunicação do delito na delegacia de polícia, lavra-se o termo circunstanciado de Ocorrência, do qual consistem a qualificação do ator e da vítima, a relação de testemunha e um breve relato do fato ocorrido, em substituição ao tradicional Boletim de ocorrência⁵³.

Segundo Hermann, remetido o temo circunstanciado à esfera judicial, o primeiro ato a ser praticado é a audiência preliminar de que trata o art. 72, na qual acontecerá a atividade conciliatória. É na fase preliminar que têm lugar as seguintes hipóteses:

1) A composição dos danos, que resulta na extinção da punibilidade (art. 74 e § único);

2) a transação penal, configurada a partir da aplicação imediata de pena alternativa (restrição de direitos ou de multa – art. 76);

3) a necessidade de representação para os crimes de lesões corporais leves ou culposas (art. 88) e

4) a possibilidade de suspensão condicional do processo nos crimes onde a pena mínima seja igual ou inferior a um ano (art. 89)⁵⁴.

Para Hermann a audiência preliminar é conduzida por juiz togado ou leigo, ou ainda por conciliador, e deve servir primeiramente para promover a solução do conflito entre autor e vítima, através da composição dos danos. Essa composição opera, com efeito, duplo, o primeiro incide na esfera cível, posto que, “reduzida a escrito e homologada pelo juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente” (art. 74). O segundo ocorre na esfera criminal, já que o “acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação”. (parágrafo único do art. 74)⁵⁵.

A audiência preliminar não surte efeitos conciliatórios, imediatamente dá-se inicio a segunda etapa alternativa que é a transação penal, prevista na lei, aonde a vítima oferece representação dentro do prazo decadencial para o Ministério Público, incumbindo lhe a análise do caso concreto para optar entre o oferecimento imediato de proposta de transação penal ou não, já que pode ocorrer a hipótese de arquivamento da peça informativa⁵⁶

Finalmente, o parágrafo 4º do art. 76 menciona “aplicação de pena restritiva de direitos ou multa”, mas não existe cunho condenatório nessa decisão, tanto que não importa em reincidência. As penas restritivas de direitos constituem em prestação de serviços à comunidade ou em limitação de fim de semana, como não sair de casa, voltar em certos horários, etc⁵⁷.

Todavia, segundo Dias, para a aplicação destas penas é necessário o consentimento do agressor, não importando mais à vontade da vítima. Porém, em caso de novas agressões, o agressor não poderá mais ser beneficiado. (art. 76 da Lei 9.099/95), e em situação de perigo para vitima o juiz poderá determinar o afastamento do agressor do lar⁵⁸.

As várias mudanças ocorridas com esta lei foram polemizadas no âmbito do debate a respeito do tratamento judicial aos casos de violência contra a mulher. A primeira questão é a possibilidade de conciliação. “O principal argumento é que, depois de tanta luta para que a violência contra a mulher fosse tratada como crime, e como violação de direitos, os novos procedimentos processuais afastam a possibilidade de uma condenação e permitem que estes agressores nem cheguem a julgamento”⁵⁹.

Outra crítica constante em relação a transação penal é de que o critério utilizado no art. 61 para definir infrações de menor potencial ofensivo não levou em conta o bem jurídico a ser tutelado, permitindo a transação para delitos que tem sido alvo de movimentos sociais por um maior rigor punitivo, em face de sua natureza potencialmente danosa. A lei é importante, pois visa buscar mais a reparação do dano sofrido, que o eventual encarceramento do autor do fato⁶⁰.

O que não pode ocorrer, seguramente é o descomprometimento dos agentes formais de controle com a eficácia e adequação da medida transacionada.

Para Izumino, outro aspecto é a forma do preparo das policiais e dos membros do Judiciário e do Ministério Público para fazerem o encaminhamento das mulheres através dos procedimentos propostos pela lei, sempre as informando sobre as possibilidades existentes e seus resultados. Visivelmente, várias mulheres deixam de representar criminalmente contra seus agressores porque desconhecem os procedimentos que serão adotados nas etapas seguintes até o final do desfecho judicial⁶¹ .

Por outro lado, Silva Júnior relata:

[...] a Lei dos Juizados Especiais Criminais não está sendo aplicada. Para desespero das mulheres agredidas e angústia da autoridade policial, que toma conhecimento da ocorrência, a audiência preliminar chega a ser marcada até para seis meses depois da agressão. E quando ocorre, pelo acúmulo de serviço, tem que ser rápida: não há tempo para se conhecer o problema familiar e muito menos para tentar uma solução efetiva que pacifique as partes e proteja a mulher agredida⁶².

Em decorrência desses vários fatores da má aplicação da lei aos casos que envolvem violência contra a mulher, tentou-se melhorar com a introdução de novos artigos em leis existentes, ou até mesmo, a criação de novas leis específicas contra esse delito.

Por outro lado, verifica-se que no direito processual penal, a posição da mulher, até pouco tempo atrás, vinculava submissa ao homem. A lei 9.520 de 28 de novembro de 1997 revogou o art 35 do Código Processo Penal que dizia: “A mulher casada não poderá exercer o direito de registrar ocorrência sem o consentimento do marido, salvo quando estiver separada ou quando essa reclamação for contra ele”⁶³.

Dentre outras inovações, observa-se a implementação da Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001, que “altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal, para dispor sobre o crime de assédio sexual e dá outras providências.” Define o assédio sexual como: constranger alguém com o intuito de obter vantagem, ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior, hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. Estabelece, ainda, a pena de detenção de três meses a um ano e multa para o crime de assédio sexual, podendo ser aumentada em até dois terços conforme o grau da relação entre o agente e a vítima.

Igualmente, não estabeleceu respostas ao problema social da violência contra a mulher.

Em maio de 2002, foi sancionado pelo Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, o Projeto nº 76, de 2001, convertido na Lei 10.455, a qual especificou que em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, afastamento do agressor do lar, do domicilio ou do local de convivência com a vítima. Essa lei também não definiu a violência doméstica.

No ano de 2002, a Lei 10.778 impôs a todos os serviços de saúde pública e privada a obrigação de proceder à notificação de casos de violência doméstica e apresentou uma definição legal ao termo, preenchendo lacuna deixada pela Lei 10.455/02. Em seu artigo 1º tem-se a definição da violência contra a mulher considerando o lar como um dos possíveis lugares de sua incidência:

Para efeito desta lei deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado.

Em seguida, o § 2º, I específica que a violência contra a mulher inclui a violência física, sexual e psicológica que tenha ocorrido dentro da família ou unidade doméstica ou qualquer outra relação interpessoal, em que o agressor conviva ou haja convivido com a mulher, compreendendo entre outros atos o estupro, a violação, os maus-tratos e o abuso sexual.

A situação modificou-se em virtude da mobilização intensa das feministas. O Poder Legislativo finalmente alterou o Código Penal de 1940 com a edição da lei nº 10.886, de 17/06/2004, que “acrescenta parágrafos 9º e 10º ao art. 129 do Decreto Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal, criando o tipo especial denominado: “Violência Doméstica”⁶⁴ nos seguintes termos:

Art. 129

Violência doméstica

[...] § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hostilidade:

Pena – Detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.

§ 10 Nos casos previstos nos §§ 1º e 3º deste artigo, de as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).