Da simples leitura do enunciado poder-se-ia indagar se, tratando-se de súmula editada já há algum tempo, quaisquer considerações poderiam ser inoportunas, perdidas no tempo, o que desde já a nosso ver podemos adiantar que a temática contida na súmula 106 do STJ é polêmica, e traz no seu bojo a fúria arrecadadora do poder executivo.

Dispõe a referida súmula 106:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência.” (grifei)

Referida súmula tem sua origem na antiga 78 do ex-TRF, que assim dispunha:

Súmula 78:

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição” (grifei)

A vigente súmula 106 a nosso ver explicita a proteção ao poder executivo, mais especificamente à fazenda pública, e na procura da sua empreitada envolve o Poder Judiciário transferindo integralmente a dificuldade de andamento do processo à sua morosidade – que realmente existe – mas que não condiz com a realidade dos fatos, mormente para o julgador que diariamente depara-se com a inércia da fazenda pública, acobertada (sic) pela morosidade (sic) do Poder Judiciário que, como dito é realmente moroso, lerdo, frustrando o jurisdicionado, mas neste caso as coisas não são como o enunciado da súmula.

O que vemos presentemente com bastante freqüência é a temática sobre a pretensão fazendária de inserir no pólo passivo da execução fiscal o sócio ou sócios da sociedade, que no entender do fisco seriam responsabilizados por ilegalidades praticadas – sem que haja prova de ilícito ou mesmo conduta dolosa - , e que essa dificuldade se daria ... “por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça”o que efetivamente além de subjetivo não condiz com a situação atual e os esforços que vêm sendo postos em prática pelo Poder Judiciário, uma vez que a postura do poder executivo deixa muito a desejar tendo em vista a verdadeira avalanche de execuções fiscais, pois pelo que se sabe o poder executivo em seus três níveis são responsáveis por cerca de 70% das ações existentes.

Podemos adiantar que na grande maioria das vezes o pleito de responsabilizar o sócio é formulado perante o magistrado após o prazo prescricional, em que a morosidade da justiça (sic) em nada interfere, mas presente, isso sim, a inércia fazendária que dispõe certamente de todos os recursos oferecidos pela informática e que, portanto, não tem nenhum argumento, senão recorrer a essa súmula anacrônica e igualmente desprovida de legalidade por ferir norma maior contida no Código Tributário Nacional ( artigo 174), tema esse que, no entanto, refoge ao âmbito do que nos propomos.

Ao dizer que não ocorrerão decadência ou prescrição da ação em face da morosidade do Poder Judiciário encontramos uma disposição subjetiva sem suporte fático e jurídico e que a nosso ver não pode prevalecer, pois se assim ocorrer o próprio Poder Judiciário pode ser usado como o enunciado na súmula, o que seria lamentável, ou seja, toda a responsabilidade pela inércia e inépcia da fazenda pública passa a ser de responsabilidade de Poder Judiciário, o que é de profundo mau gosto, e porque não dizer um nonsense, cabendo lembrar que cabe também à parte o impulso processual.

Mas, o que vem a ser morosidade do Poder Judiciário, ou melhor, motivos inerentes ao mecanismo do Judiciário?

Estando a fazenda pública devidamente aparelhada técnica e pessoalmente, sua inércia como dito não pode ser transferida para o Poder Judiciário, o que nos leva a indagar como pode esse mesmo poder pretender envolver o Poder Judiciário sob a pecha de moroso ou por decorrência de motivos inerentes ao mecanismo da Justiça ?

O que se depreende é que independentemente da sua ilegalidade, muito embora essa súmula não seja vinculativa, sua existência não mais encontra espaço na segunda década de um novo século, eis que oriunda de 1994, quando a informática ainda era apenas um começo, incompatível com os dias presentes, em que a fazenda pública melhor do que ninguém possui “a melhor máquina estatal de triturar contribuinte” com todas as sofisticações existentes, e se a citação visando a inclusão de sócio no pólo passivo da execução assim se dá por sua inércia e incompetência da fazenda pública, deve ela ser assumi-la e não “empurrar’ para o Poder Judiciário essa responsabilidade.

O que temos visto como julgador é exatamente esse quadro, em que é fácil requerer a providência sem existir até mesmo qualquer tentativa de prova que ampare sua pretensão, numa “simples penada”, muito embora o Poder Judiciário venha resistindo à fúria arrecadadora da fazenda pública e consequentemente à súmula em questão, em que na maioria das vezes como mencionado sequer existe prova que pudesse amparar a pretensão fazendária.

Cabe à fazenda pública diligenciar sobre seus interesses, carreando aos autos a efetiva prova – mister apontar conduta dolosa do sócio, entenda-se dirigente, pois o mero cotista pode figurar no pólo passivo da execução - não permitindo que suas pretensões sejam frustradas pela ocorrência de decadência ou prescrição, transformando esses pleitos em milhares de processos desnecessários afogando ainda mais o Poder Judiciário.

Aliás, o protecionismo ao poder executivo que encontramos em várias leis especiais, tais como negativa de antecipação de tutela, mandado de segurança, CPC, CTN, etc., não tem qualquer sentido num regime de plena democracia, pela simples razão de que o poder executivo vem no decorrer de muitos anos asfixiando o Poder Judiciário, o que lamentável.

A respeito, algumas decisões que falam por si.

VOTO N°: 10399

APELAÇÃO CÍVEL N° 787.224-5/0-00

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO

APELADA: ...................................................................................

APELAÇÃO - Execução Fiscal - IPTU - Exercício de

1996 - Prescrição - Ação proposta em 1998 -

Citação da executada em outubro de 2004, com

seu comparecimento espontâneo nos autos -

Impossibilidade de aplicação da Súmula 106 do

STJ ante a inércia da Municipalidade - Cabe à

parte e não ao Judiciário promover os atos de

impulso processual - A inércia da exeqüente por

um lapso muito superior ao prazo prescricional

previsto no art. 174, do CTN, revela desinteresse em

prosseguir na busca do seu direito - Recurso

improvido.

Relator Desembargador EUTÁLIO PORTO

AGRV.N0: 904.184-5/8-00

COMARCA: CAMPINAS

AGTE. : ...........................................................................

AGDA. : PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Execução fiscal - Imposto Sobre Serviços

- Exercícios de 1998 e 1999 - Pretensão ao reconhecimento da prescrição do

crédito tributário exigido na execução - Alegação de nulidade da notificação do protesto judicial através de edital publicado no Diário Oficial do unicípio, a

qual não teve o condão de interromper o lapso prescricional – Admissibilidade.

Ausência das hipóteses previstas no artigo 870 do CPC - Medida incabível na

espécie, eis que o executado é pessoa certa, conhecida, assim como seu

endereço - Nulidade do procedimento adotado pelo Município de Campinas

evidenciado - Prazo prescricional não interrompido - Demora na citação que

não pode ser imputada aos mecanismos da Justiça - Inércia da Municipalidade

na busca da -satisfação de seu crédito - Inaplicabilidade da Súmula 106 do STJ •

Prescrição configurada - Decisão reformada - Exceção de pré-executividade

acolhida para determinar a extinção da execução fiscal - Recurso provido

Relator Desembargador GONÇALVES ROSTEY

VOTON0: 10401

APELAÇÃO CÍVEL N° 787.518-5/2-00

COMARCA: SÃO PAULO

APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO

APELADOS: ...............................................................................

EMENTA

APELAÇÃO - Execução Fiscal - IPTU e taxas -

Exercício de 1991 - Prescrição - Citação do

executado em junho de 2002 - Impossibilidade de

aplicação da Súmula 106 do STJ ante a inércia da

Municipalidade - Cabe à parte e não ao

Judiciário promover os atos de impulso processual

- A inércia da exeqüente por um lapso muito

superior ao prazo prescricional previsto no art. 174,

do CTN, revela desinteresse em prosseguir na

busca do seu direito - Recurso improvido.

Relator Desembargador EUTÁLIO PORTO

Apelação n° 450.389.5/0-00 - Comarca de São Vicente/SP

Apelante: Prefeitura Municipal de São Paulo

Apelada: .............................................................

EMBARGOS ÀS EXECUÇÕES FISCAIS - ISS -

Exercícios de 1993 e 1994 - Município de São Vicente

- Reexame necessário - Descabimento - Aplicação do

artigo 475, § 2°, do CPC - Recurso voluntário -

Prescrição - Consumação nos termos do antigo artigo

174, p. u., inciso I, do CTN - Decurso do qüinqüênio

legal entre os lançamentos e a citação da executada

- Abandono concorrente da causa pela exeqüente -

Não incidência da Súmula n" 106 do STJ - Sentença

mantida - Recurso oficial não conhecido e apelo da

municipalidade improvido.

Relator Desembargador Silva Russo