Toda sucessão legítima baseia-se no fato de o falecido ter falecido sem ter feito testamento, é o que chamamos de ab intestato, presume a lei sua vontade, determinando por isso o destino de seus bens.

O Código Civil de 2002 realizou uma verdadeira revolução quando operou substancial alteração na seqüência de chamamento dos herdeiros legítimos, ou seja, na ordem vocacional hereditária.

Os herdeiros parentes sucedem ou por direito próprio (iure proprio) ou por direito de representação (iure representationis) ou por direito de transmissão (iuris transmissionis).

Assim a sucessão legítima, essa ordem que é ditada pela lei de chamamento dos herdeiros se baseia na presunção legal de afetividade.

Se os filhos dão continuidade à estirpe do pai, a lei determina que a herança então vá para o filho. Assim se os filhos são a continuidade da estirpe, nada mais justo que sejam os primeiros a receber a herança.

Portanto, na ordem vocacional hereditária são chamados os parentes mais próximos a suceder, todos em igualdades de condições. No vetusto Código Civil de 1916 era possível a bisavó herdar antes mesmo do cônjuge.

O art. 1.829 do CC trouxe a nova ordem vocacional hereditária aonde se previu a figura inédita da concorrência sucessória, chamando o cônjuge (agora herdeiro necessário por força do art. 1.845 CC) que é chamado a suceder desde que preenchidos certos requisitos concorrendo com os descendentes e ascendentes o patrimônio amelheado do de cujus.

É curial a lembrança feita pela Professora Giselda Maria Fernandes Hironaka quando elucida que “o amor primeiro desce para depois subir”. Os descendentes são herdeiros por excelência, são as primeiras pessoas lembradas para suceder o patrimônio deixado.

Oportuno relembrar que no Código Civil de 1916 em seu art. 1.603, eram os descendentes também lembrados e efetivamente chamados em primeiro lugar para herdar, excluindo todos os demais parentes do de cujus.

Concluímos então, a primeira regra relevante: a existência de herdeiros de uma classe exclui do chamamento à sucessão herdeiros da classe seguinte.

Havendo filhos, não serão chamados os pais do de cujus para herdarem. O filho unigênito (único) receberá a totalidade da herança.

Mas com o C. C. de 2202 a regra deve ser lida com cautela pois realizou o diploma legal várias ressalvas ou exceções à sua aplicação. Assim o que significava uma presunção absoluta ou iure et iure tornou-se relativa e passou a ser iuris tantum.

Entretanto, o art. 1.833 do CC faz ressalva quanto à possibilidade de ocorrer o direito de representação quando a lei chama certo parentesco falecido a suceder a todos os direitos, em que sucederia se vivo fosse.

Como primeira exceção, devemos aludir a concorrência sucessória entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes do falecido em certas situações, dependendo do regime de bens do casamento (art. 1.829, I do CC/2002).

Também haverá concorrência sucessória entre o cônjuge sobrevivente e os ascendentes do falecido qualquer que seja o regime de bens. Há ainda, a concorrência sucessória entre a companheira sobrevivente e os descendentes do falecido sobre os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável ( art. 1.790, I e II do CC/2002).

Também é prevista a concorrência sucessória entre o companheiro sobrevivente e ascendentes e colaterais do falecido. Por fim, haverá ainda o direito real de habitação ao cônjuge independentemente de regime de bens e de sua participação na herança (art. 1831 do CC).

O direito de representação é plenamente aplicável na sucessão dos descendentes e ocorre quando um dos descendentes de grau mais próximo( um dos filhos do de cujus, por exemplo) é considerado indigno ou é morto que deixa dois filhos ( que serão netos do de cujus).

Outro exemplo esclarecedor é o caso se A falecer, sem ter esposa ou companheira, e deixar pai e seus irmãos vivos (colaterais), o pai (na qualidade de ascendente) receberá toda herança e os irmãos nada recebem.

Assim, se A falecer sem descendentes ou ascendentes, deixando cônjuge vivo, independentemente de regime de bens, ainda que tenha sobrinhos ou irmãos, o cônjuge receberá toda herança e os parentes colaterais nada receberão.

A segunda regra sucessória é a seguinte: dentro de uma classe de herdeiros, os herdeiros de grau mais próximos excluem da sucessão os de grau mais remoto. Tal regra é basilar e já existente no código civil anterior, tendo sido repetida no Código Civil vigente ( nos arts. 1.833, 1.835 e 1.840 ).

Regra originária da Lei das XII Tábuas de 450 a. C., onde os herdeiros de segunda classe, os agnados ( que não se encontravam sob o patria potestas do falecido), de grau mais próximo excluíam os de grau mais remoto.

Ilustra bem Flávio Tartuce ao citar: se o falecido deixa dois filhos( que são descendentes de primeiro grau) e um neto (descendente de segundo grau), não tendo esposa e nem companheira, apenas seus dois filhos recolherão a herança, o neto nada receberá. Isso se tratando de sucessão legítima.

Outro exemplo para elucidar: se o falecido A deixar dois irmãos B e C (que são colaterais de segundo grau) e um tio (D) que é colateral de terceiro grau vivo, em não tendo descendentes, nem ascendentes, cônjuge ou companheira, os irmãos tudo receberão.

Lembramos que a expressão “pré-morto” significa que o avô e o pai de A já eram falecidos quando A morreu.

O art.1.835 CC complementa o art. 1.833 do CC e deve ser dividido em três partes para melhor compreensão. Preliminarmente, determina que os filhos sucedam por cabeça, significa dividir a herança pelo exato número de filhos existentes. Portanto, havendo três filhos do de cujus, a herança divide-se por três; havendo quatro, divide-se por quatro e, assim sucessivamente.

A segunda parte do art. 1.835 do CC propõe que os outros descendentes (netos, bisnetos, e assim por diante) só sucederão por cabeça quando se encontrarem no mesmo grau.

A terceira e derradeira parte do referido dispositivo legal determina que os outros descendentes quando em graus diferentes sucederão por estirpe ( por tronco familiar).

Significa que quando os descendentes estiverem em graus diferentes (exemplo filho e netos do de cujus) a divisão não será pelo número de descendentes, mas pela estirpe que cada um deles representa.

Assim se um dos filhos é pré-morto e deixou dois filhos (netos do falecido) haverá a divisão em dois troncos, a metade irá para o filho vivo e, a outra metade será partida pela metade entre os dois filhos do pré-morto(netos).

Frise-se que se além dos descendentes ainda houve também o cônjuge sobrevivente, diante o atendimento de certos requisitos, dar-se-á a concorrência sucessória.

A sucessão por cabeça ou in capita quando a herança é dividida, em partes iguais, pelo número de herdeiros (incluindo o cônjuge e o companheiro) eis que sucedem aqueles do mesmo grau.

A sucessão por estirpe(in stirpes), se a divisão da herança opera-se pelo número de herdeiros, em partes iguais, do mesmo grau. Em vista do falecimento de alguns, dividem-se os respectivos quinhões pelo número de herdeiros deixados que os representam, como se dá com a morte do filho do autor da herança, indo a respectiva quota aos filhos daquele.

A sucessão por linha ( in lineas) verificada no caso de haver ascendentes da linha paterna e da linha materna, concorrendo à sucessão na herança conjuntamente, e em igualdade de condições.

Portanto na distribuição ou partilha da herança, vigem as seguintes regras básicas:

• Havendo igualdade de parentesco, sendo todos filhos ( e incluindo-se o cônjuge ou companheiro) ou todos colaterais, divide-se a herança por cabeça.
• Havendo igualdade de parentesco por linhas, e partilha se fará por linha. Nesta ordem, não importará se há somente um ascendente na linha paterna, e dois na linha materna. Cada linha receberá metade do patrimônio.
• Havendo parentes de graus diversos, no momento da abertura da sucessão, como filhos vivos e netos, proceder-se-á divisão por estirpe, ou pelo número de filhos. Os netos sucederão por representação.
• Se depois da abertura da sucessão ocorrer à morte de um herdeiro, far-se-á divisão por estirpe, em existindo descendentes ou colaterais, ou por linhas , se restarem unicamente ascendentes.

Unicamente a metade de sua meação poderá testar a pessoa, se existirem herdeiros necessários, isto é, descendentes, ascendentes e o cônjuge como decorre do art. 1.789 do CC. A proteção legal do montante da legítima força o testador a respeitar a metade limitativa da testamentificação ou da doação, pois pertence de pleno direito aos herdeiros legítimos ou reservatários.

Se desrespeitado o quantum protegido da legítima, os herdeiros necessários possuem o direito de reduzir a liberalidade para que a mesma chegue a seus reais limites. Não sendo assim, os demais herdeiros podem agir contra aquele que seja mais-aquinhoado.

É relevante recordar que o total da herança é considerado após abatidas todas as dívidas e encargos, e à legítima se chega depois de calculada a herança conforme o art. 1.847 CC.

Portanto, a legítima é calculada sobre o líquido da herança.

A sucessão dos pais adotivos e a sucessão nos bens dos pais biológicos do filho adotado a rigor, não deve mais existir distinção alguma entre pais adotivos e pais biológicos, inclusive quanto à sucessão em vista do art. 41 do ECA.

Consumada a adoção, os pais adotivos são simplesmente pais, e em tudo iguais aos pais biológicos. Isto por força do art. 227, sexto parágrafo da Constituição Federal Brasileira.

Aliás é garantida a sucessão resultante de adoção, e é recíproco o direito sucessório entre adotado e adotante, seus descendentes, ascendentes e colaterais até quarto grau, observada a ordem vocacional hereditária.

Nenhuma diferença existe, portanto, entre a sucessão na filiação biológica e na adotiva. Quanto aos pais biológicos, por determinar a adoção o rompimento de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (art. 41 do ECA) são totalmente alijados da herança, mesmo que não tenha o adotado qualquer parente com a qualidade de uma das previsões do art. 1.829 do C.C.

Mesmos aos filhos adotados não mais se reconhece o direito de suceder por morte dos pais biológicos. Há um rompimento completo do vínculo anteriormente existente.

Ao tempo de vigência do Código Civil de 1916, muitos restringiam tais efeitos à adoção disciplinada pelo ECA, sem qualquer reflexo na adoção disciplinada no CC.

Isto porque, defendia-se, se impunha a combinação do sexto parágrafo do art. 227 do texto constitucional ao caput do mesmo dispositivo: a igualdade limitar-se-ia à adoção de menores porque exclusivamente às crianças e aos adolescentes é dirigido o caput do art. 227.

A adoção de pessoas maiores de dezoito anos estaria ferindo a própria finalidade precípua da adoção, pois não existiria razão em proteger pessoa com idade superior através da adoção, quando muitas formas existiam.

Desaparecidas as diferenças entre adoção simples e adoção plena. Não se pode diferenciar os filhos havidos por adoção pois que terão os mesmos direitos e qualificações que aqueles biológicos ou nascidos durante o casamento.

Duas são as exceções à regra geral pela qual dentro de uma classe de herdeiros, os herdeiros de grau mais próximo excluem da sucessão os herdeiros de grau mais remoto.

A primeira destas refere-se à classe dos colaterais. Se o tio do morto (parente em terceiro grau) concorrer com o sobrinho do morte (parente também em terceiro grau), o sobrinho do morto ficará com toda a herança (art. 1.843 do CC). Apesar do tio do morto e do sobrinho serem ambos parentes colaterais de terceiro grau, não havendo, portanto, grau mais remoto por opção do legislador o sobrinho ficará com a totalidade da herança.

A outra exceção refere-se ao direito de representação, que é disciplinado pelos arts. 1.851 ao 1.856 do CC. Apesar da diferença de graus, alguns parentes do falecido que estariam excluídos da sucessão por serem parentes de grau mais remoto receberão parte da herança em razão do direito de representação, que só ocorre quando houver diversidade de graus.

Portanto, se todos os herdeiros chamados a suceder forem de mesmo grau, não haverá direito de representação.

Assim, dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos em que este sucederia se vivo fosse, e, em complemento acrescenta o art. 1.854 do CC que os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado se vivo fosse.

Frisa João Luiz Gavião de Almeida, os chamados representantes, em verdade, não o são. Não recebem pelo representado, apenas no lugar deste. Não estariam representando outros herdeiros, mas os substituindo. Por isso, a expressão por direito de substituição seria mais apropriada.

Em razão dessa crítica, o saudoso Washington de Barros Monteiro propunha a divisão da ordem vocacional hereditária em direta e indireta. Será direta, quando o título de herdeiro resulta da atribuição direta feita pela lei, ou pelo testador; será indireta quando o título de herdeiro promana da lei, mas a primeira vocação não pode se efetivar pela ausência do convocado, substituído por seu descendente.

A representação é típica e própria da sucessão legítima e não se aplica a sucessão testamentária. E decorre da presunção de afetividade do falecido com relação a determinados parentes.

Os filhos do adotado necessariamente herdam, por direito de representação, os bens que ficam por morte do adotante. Herdam os filhos por direito de representação, uma vez que o adotado adquire um direito o de suceder dentro de certos parâmetros. E, esse direito de sucessão é transmitido aos filhos. Com a qualidade de herdeiro do adotado, necessariamente terá o filho os direitos de suceder por representação.

Indaga-se, Rizzardo, se há representação dos filhos de pai adotado, ou netos do adotante. A resposta é afirmativa. E vale a fundamentação da isonomia de qualquer espécie de filhos. Antes da Constituição Federal Brasileira de 1988 afirmava-se em aresto: “Concorrendo os descendentes do filho adotivo com outro filho adotivo da inventariante, tem ele direito à herança por direito de representação...”

Embora se possa sustentar que a representação seja exceção, no caso da adoção não há como afastar o benefício em favor do agravado, quando concorre com irmão de seu pai. Por isso, é defensável o entendimento de que o parentesco civil se prolonga até os filhos do adotado.

A representação do filho adotado na sucessão dos pais do adotante ficou singela em face do art. 1.626 que modificou a regra sobre a matéria que vigorava no art. 376 do C.C. de 1916.

A adoção atribui situação de filho ao adotado, rompendo qualquer vínculo com pais e parentes consangüíneos, exceto quanto aos impedimentos matrimoniais.

Enquanto que em face do art. 376 do revogado codex, o parentesco se limitava ao adotante e adotado, de modo que a sucessão não atingia os parentes do adotado, como seus descendentes.

Na inexistência de descendentes ou ascendentes do adotante, recaía a herança para os colaterais. Foi exatamente essa a posição do STJ no Resp 740.127/SC da Terceira Turma, julgado em 11.10.2005, DJU 13.12.2006: “Nas questões que versam acerca de direito sucessório, aplica-se a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. As adoções constituídas sob a égide dos arts. 376 e 378 do CC/1916 não afastam parentesco natural, resultante da consangüinidade, estabelecendo um novo vínculo de parentesco civil tão-somente entre adotante e adotado. Tem, portanto legitimidade ativa para instaurar procedimento de arrolamento sumário de bens, o parente consangüíneo de segundo grau na linha colateral( irmão natural), notadamente quando pela ordem vocacional hereditária, ausentes descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro do falecido”.

Conclui-se que em face do art. 1.626 do CC surgiu um novo parentesco, e, assim uma nova relação em matéria sucessória. Que tanto prestigia os mais altos valores espirituais que refletem a grandeza do gesto de adotar que é sempre integral e irrevogável com as naturais decorrências.

Os ascendentes são herdeiros e convocados pela lei em segundo lugar, desde que o de cujus não tenha deixado descendentes. Nessa convocação, o legislador não se esqueceu do cônjuge do falecido, que terá direito de concorrer com os ascendentes nas condições e quotas dispostas pela lei.

As regras específicas para a sucessão do ascendentes prevêem que o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem exceções.( art. 1.836, primeiro parágrafo C.C.) Se o de cujus não tinha pai, mas deixou mãe, essa herdará a totalidade da herança, não se questionando eventual existência de outros ascendentes tais como avós paternos, avós maternos do de cujus. Não há direito de representação na linha ascendente.

Outra regra é prevista no art. 1.836, segundo parágrafo do CC e admite a hipótese de na classe ascendente haver igualdade em grau (por exemplo, vários avós, seja por linha materna ou linha paterna). Assim concorreriam três sucessores do mesmo grau (segundo), mas haveria duas pessoas na linha materna e apenas uma pessoa na linha paterna. Nesse caso, a lei optar por dividir a herança em duas partes iguais, uma para cada linha.

O art. 1.834 do CC sem ter correspondente no C.C. de 1916 determina “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”. É crassa a inutilidade do dispositivo, isto porque todos os descendentes estão na mesma classe. Portanto, a escorreita interpretação do referido dispositivo legal é a seguinte: todos os descendentes têm direitos iguais.

A regra decorre da discriminação entre filhos, sejam estes advindos de casamento, união estável, concubinato ou de adoção. Aliás, não se pode mesmo admitir, em hipótese alguma a utilização de expressões adjetivas tais como filhos incestuosos ou adulterinos ou espúrios, terminologia preconceituosa, arcaica e completamente condenável.

Flávio Tartuce aponta que o mais correto seria entender que os descendentes do mesmo grau possuem o mesmo direito à sucessão. Pretende o Projeto de lei 6.960/2002 de autoria de Ricardo Fiúza alterar o dispositivo que teria então a seguinte redação (art. 1.834): Os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem de parentesco, têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”.

Além dessa modificação o referido projeto pretende acrescentar um parágrafo único ao art. 1.835 que passaria a ter o seguinte teor: “Se não houver pai ou mãe, o filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, e desde que prove a necessidade disto, terá, ainda, direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar, enquanto permanecer na situação que justificou esse benefício.”

O vetusto Código Civil de 1916 já tinha criado o direito real de habitação ao filho portador de deficiência que o impossibilite ao trabalho (vide o art. 1.611, terceiro parágrafo) em razão do disposto na Lei 10.050/2000. Visando então a proteção e manutenção de um patrimônio mínimo a favor da pessoa humana com fulcro na célebre teoria do Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, de autoria de Luiz Edson Fachin.

Ademais, deve-se recordar a proteção constitucional da moradia constante no art. 6º caput da Constituição Federal de 1988, que mais uma vez exige a face de um Direito Civil personalizado ou repersonalizado que se preocupa mais com a proteção da dignidade da pessoa humana consagrada nos termos do art. 1º, III da Constituição Federal de 1988.

O direito real de habitação seria criado sob condição resolutiva e, uma vez cessada a situação que ensejava tal benefício, estes se resolveria, e enfatiza o autor do Projeto de Lei que a proteção é mais dirigida ao portador de deficiência do que propriamente a figura do filho em si, partindo-se da máxima aristotélica de que a igualdade se faz a partir do tratamento desigual conferido os desiguais, na proporção de suas desigualdades.

Mas, infelizmente o C.C. 2002 grasnou um injustificável retrocesso em prejuízo dos portadores de necessidades especiais, o que em nada coaduna com a consagração do princípio da dignidade humana e nem com o direito civil constitucionalizado.

Por fim, para resumirmos relembramos que se houver igualdade de graus e igualdade de linha do ascendente no momento do falecimento, dar-se-á a sucessão por direito próprio, ocorrendo a partilha por cabeça. Exemplificando: o falecido deixa apenas mãe e pai vivos sem nenhum avô paterno ou materno.

Se houver, no entanto, igualdade de graus porém diversidades de linhas dos ascendentes no momento do falecimento, dar-se-á sucessão por direito próprio e, ocorrerá a partilha por linhas.

Por derradeiro cumpre assinalar que os ascendentes por afinidade ( sogro, sogra, ) do falecido nada recebem por sua morte porque a herança se defere aos ascendentes que sejam parentes consangüíneos ou por adoção(pais biológicos, adotivos ou socioafetivos) mas não por afinidade.

Deixarei em face da complexidade ainda sobre o tema da sucessão legítima, a sucessão legítima do cônjuge principalmente em face das questões controvertidas e por merecer certamente detida avaliação tanto doutrinária como jurisprudencial.

Referências

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 5ª. Edição, Revista e atualizada. Rio de Janeiro, Editora Forense(GrupoGen), 2009.

TARTUCE, Flávio e José Fernando Simão. Direito Civil – Série Concursos Públicos, Direito das sucessões , volume 6, São Paulo, Editora Método(GrupoGen), 2007.

NICOLAU, Gustavo Rene. Direito Civil, Sucessões. Série Leituras Jurídicas – Provas e Concursos, Editora Atlas, 2005.

CAHALLI, Francisco José. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Norvas. Curso Avançado de direito civil. 2 ed., ver. e atual. São Paulo: RT, 2003, v. 6. Direito das Sucessões

Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 6 de setembro de 2009