Assim, considerando a recente jurisprudência do STJ, deve-se dar guarida à pretensão da agravante, tendo em vista que a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de bloqueio de ativos financeiros (fls. 44) é posterior ao início da vigência da Lei 11.382/2006.

Com essas considerações, nos termos do art. 557, § 1º - A do CPC, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E DAR-LHE PROVIMENTO.

Brasília (DF), 05 de fevereiro de 2009.

MINISTRA ELIANA CALMON

Relatora ( grifos nossos)

Agora com o advento da nova sistemática trazida pela lei em comento, os Ministros mudaram o entendimento formado, permitindo a penhora on-line aos pedidos originados após a alteração do Código de Processo Civil.

Para os acórdãos proferidos pela 2ª (Segunda Turma), da lavra do Ministro Herman Benjamin (Ag 1.107.710-MG, publicado no DJ 01/04/09.) entendeu ser possível a aplicação da penhora on-line, vez que o dever de lealdade processual do executado e sua participação no processo de execução, após a citação, impõem-lhe o dever de pagar ou nomear bens, e que as alterações advindas da Lei 11.382/06, norteando-se quanto ao comportamento processual esperado pelas partes quanto ao processo de execução é apresentado ao Poder Judiciário, devendo ser concedidas na execução de créditos tributários as alterações conferidas à execução comum.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.107.710 - MG (2008/0232136-8) ⁵

RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE : MUNICÍPIO DE SETE LAGOAS

ADVOGADO : JOSÉ NILO DE CASTRO E OUTRO(S)

AGRAVADO : SENSORIAL SEGURANÇA ELETRÔNICA LTDA

ADVOGADO : MARIA DAS DORES COSTA LEMOS - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS

DECISÃO

Trata-se de Agravo de Instrumento de decisão que inadmitiu Recurso

Especial (art. 105, III, "a", da CF) interposto contra acórdão do

Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cuja ementa é a seguinte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA ON LINE – MEDIDA EXCEPCIONAL - CREDOR QUE NÃO DILIGENCIA NA BUSCA DE OUTROS BENS PASSÍVEIS DE CONSTRIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO. – É possível a penhora on line somente quando, mesmo depois de esforço do credor na localização de bens, restar demonstrada a inexistência de outros bens passíveis de constrição (fl. 62).

O agravante alega que ocorreu violação dos arts. 655 e 655-A do CPC e dos arts. 1º e 11 da Lei 6.830/1980. Argumenta que "o v. acórdão violou os artigos supracitados porquanto entendeu sem qualquer embasamento legal que justificasse seu entendimento, não ter cabimento o recurso da penhora online" (fl. 7). Sustenta que estão preenchidos os requisitos para admissibilidade do seu recurso.

Contraminuta apresentada às fls. 103-109.

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 3.3.2009.

A controvérsia debatida nos autos diz respeito à possibilidade da penhora eletrônica de dinheiro, independentemente da comprovação de esgotamento das diligências para localização de bens do devedor.

Não desconheço a posição desta Corte, reafirmada no julgamento dos ERESP 791.231/SP, julgados pela Primeira Seção no dia 26.3.2008, no sentido de que: a) o rol dos bens penhoráveis não se encontra

graduado de modo absoluto e inflexível; e b) a penhora de dinheiro é medida excepcional.

Entretanto, observo que o processo de execução sofreu, nos últimos anos, sucessivas alterações, as quais, penso, convidam o intérprete e o aplicador do Direito a uma revisão no enfrentamento do assunto.

O Direito Processual Civil, como os demais ramos da ciência jurídica, sujeita-se à dinâmica das transformações sociais.

Por essa razão, o Código de Processo Civil vem recebendo sucessivas reformas legislativas. De igual modo, a legislação processual extravagante vem acompanhando as exigências dos tempos modernos.

A globalização irradia reflexos culturais, sociológicos, os quais, inevitavelmente, afetam a produção das normas jurídicas, com o objetivo maior de permitir ao Estado a ampla inserção na comunidade

internacional – o que somente pode ocorrer se este possuir competitividade. Estudos, análises e projeções apontam a relevância do Poder Judiciário, sem prejuízo dos demais Poderes, no referido contexto.

Nessa ordem de idéias, é correto afirmar que algumas das alterações legislativas mais recentes criaram instrumentos que conferem maior celeridade à prestação jurisdicional, respeitados a segurança

jurídica e os direitos e garantias fundamentais (os quais, ressalvo, também são objeto de revisão quanto ao seu conceito e extensão – exemplo maior é o concernente ao instituto da propriedade, outrora

eminentemente vinculado aos valores liberais e, agora, atrelado ao desempenho de sua "função social").

É o caso da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil. O referido ato normativo possui a mesma lógica que norteou as modificações feitas na execução

das obrigações de fazer: tornar o processo um instrumento – mediante o qual a tutela judicial resulte na entrega do próprio bem da vida pretendido pela parte, cabendo somente em último lugar a indenização

por "perdas e danos" – quando realmente outra (e melhor) alternativa não mais se apresentar viável.

Assim, destaco no CPC as seguintes novidades:

a) art. 652: o executado é citado exclusivamente para pagar o débito, e não mais para exercer a opção de pagar ou nomear bens à penhora;

b) art. 655, I: pondo fim às discussões existentes, equiparou ao dinheiro "em espécie" o dinheiro mantido em depósito ou aplicado em instituições financeiras. Tal bem continua encabeçando a lista de

prioridade na relação daqueles sujeitos à constrição judicial;

c) art. 655, VII: prevê expressamente a possibilidade de penhora de percentual do faturamento da empresa;

d) art. 655-A: disciplina a efetivação do bloqueio de dinheiro existente em instituições financeiras.

Digna de registro, também, é a modificação que explicita caber ao executado comprovar, em caso de bloqueio de dinheiro, a existência das hipóteses de impenhorabilidade (art. 655-A, § 2º), inclusive a

do art. 649, IV.

As alterações acima indicadas revelam o desejo de conferir maior efetividade ao art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República de 1988 ("a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados

a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação"), o qual, pela condição em que posicionado, serve de vetor na interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais.

Quanto à matéria que mais diretamente se relaciona com o mérito do apelo extremo, destaco a alteração dos paradigmas nas relações econômicas. Atualmente, o dinheiro circula não mais em espécie, mas

por meio de cartões de crédito e de débito automático; operações financeiras são realizadas pela rede mundial de computadores; empresas que atuam nos mais diversos segmentos não possuem sequer

bens passíveis de constrição, por estabelecerem-se em imóveis alugados, possuírem mobiliário por meio de contratos de leasing, etc.

A jurisprudência, ao afirmar que cabe ao credor diligenciar para a localização dos bens do executado, acaba por consagrar, ao menos indiretamente, o entendimento de que é lícito a este último ocultar

seu patrimônio, dificultando a prestação jurisdicional. Ora, o Código de Processo Civil, desde 1973, impõe às partes (autor e réu, exeqüente e executado etc.) o dever de lealdade e de colaboração

para com o Judiciário, considerando atentatório à dignidade da Justiça, no processo de execução, o ato do executado que "não indica ao juiz quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora"

(art. 600, IV). Sob o enfoque ético que também permeia a instauração e desenvolvimento do processo – em particular, destaco o processo de execução – , o executado será citado e, a partir desse momento,

poderá resistir à pretensão do credor, em conformidade às prescrições legais, mas seguramente é (ou deveria ser) de seu interesse a rápida solução do eventual litígio.

Pelas mesmas razões, a indicação de bem de difícil alienação também não deve ser prestigiada, tendo em vista que inviabiliza a prestação jurisdicional célere e efetiva. Repise-se que o objetivo primeiro do

processo executivo é a satisfação do credor.

Concluo que as recentes modificações acima mencionadas demandam revisão nos conceitos e paradigmas arraigados na cultura processualista. Conforme o art. 1º da Lei 6.830/1980, as disposições

do CPC são aplicadas subsidiariamente à execução fiscal. Nesse aspecto, a execução do crédito público não pode ser processada de modo menos eficaz que a execução comum, sob pena de não se

justificar o regramento por lei específica de um rito próprio de execução de créditos dos entes públicos, atento às prerrogativas que inevitável e necessariamente os caracterizam:

a) o dinheiro em espécie, em depósito ou aplicado em instituição financeira, é o bem sobre o qual prioritária, e não excepcionalmente, deve recair a penhora;

b) deve ser deferido o requerimento de penhora em dinheiro, se o executado, devidamente citado, não garantir a execução, ou nomear à penhora bens de difícil alienação, ou cujas tentativas de alienação judicial se mostrem infrutíferas (relembro que, diferentemente do Código de Processo Civil, a Lei 6.830/1980 contém regra expressa que faculta ao devedor, no prazo legal, pagar ou nomear bens à penhora);

c) uma vez que o vigente ordenamento jurídico não permite a penhora administrativa de bens pela Fazenda Pública, a penhora de dinheiro será concretizada, preferencialmente, por utilização do Sistema BACEN JUD ou, se, por qualquer motivo, o juízo não utilizar o referido sistema, mediante expedição de ofício à autoridade supervisora do sistema bancário, requisitando informações sobre a existência de ativos em nome do executado e, ato contínuo, determinando a indisponibilidade até o valor indicado na execução.

Nesse sentido, aliás, a recente jurisprudência da Segunda Turma deste Tribunal Superior:

PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS POR MEIO DO SISTEMA BACENJUD – ARTIGOS 655 E 655-A DO CPC, ALTERADOS PELA LEI N. 11.382/06 - DECISÃO POSTERIOR - APLICABILIDADE.

1. A Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, publicada em 7 de dezembro de 2006, alterou o CPC quando incluiu os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na

ordem de penhora como se fossem dinheiro em espécie (artigo 655, I) e admitiu que a constrição se realizasse por meio eletrônico (artigo 655-A).

2. A decisão de primeiro grau que indeferiu a medida foi proferida em 20 de abril de 2007, após o advento da Lei n. 11.382/06, assim tanto ela como o acórdão recorrido devem ser reformados para

adequação às novas regras processuais. Recurso especial provido.(REsp 1.056.246/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10.6.2008, DJe 23.6.2008)

No caso ora versado, a decisão de 1º grau que indeferiu a medida foi proferida em 21.5.2007 (fls. 52-56), após a vigência da Lei 11.382/2006.

Diante do exposto, conheço do Agravo de Instrumento, nos termos do art. 544, § 3º, do CPC, para dar provimento ao Recurso Especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 11 de março de 2009.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator ( grifos nossos)

Todavia, os Acórdãos que seguem o divisor instalado pela Lei n° 11.382/06⁶ atrelam-se tão somente ao comportamento do executado e ao desejo de ver satisfeito o interesse do Exeqüente, sem, no entanto, atrelar-se a natureza da divida tributária e a excepcionalidade da medida quando inviabilize a atividade empresarial do executado.

Neste diapasão, não basta a pura e simples aplicação da novel legislação, dada a especificidade da matéria a regular a Execução Fiscal, inserida na Lei n° 6.830/80⁷ , com indicação, quando não citado o devedor, da indisponibilidade de bens, nos moldes do artigo 185-A, CTN⁸.

Ademais, é o Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966) ⁹a servir de baliza a determinar a forma de execução dos créditos tributários constituídos, e ser a lei complementar a definir normas gerais em matéria tributária, nos moldes do artigo 146¹⁰, CF.

Acresça-se, ainda, que a excepcionalidade da penhora on-line não pode se constituir em pagamento indireto do crédito executado, vez que deve ser conferida ao Executado a possibilidade de nomear os demais bens indicados no rol do artigo 11 da LEF, por ser rol exemplificativo não pode impor, de forma draconiana, a penhora efetuada de forma on-line, pois quando não aceito os bens do devedor, mesmo que de fácil alienação, o Exeqüente, no caso a Fazenda Pública, pode recusar o oferecimento e indicar o dinheiro como preferível aos demais bens listados requerendo ao Judiciário a penhora on-line.

O artigo 620, CPC, insere-se como medida de proteção ao Executado, vez que não pode o meio de garantia do juízo impedi-lo de continuar suas atividades, bem como impedir o acesso a principio do contraditório, pois, no mais das vezes, aqueles que não pagaram os tributos na época devida passavam por dificuldades financeiras, pois, se assim não fosse, a Fazenda iniciaria processos criminais por sonegação fiscal.

No âmbito dos Tribunais, a questão da penhora on-line em matéria tributária ainda que tenha adotado o divisor da Lei n° 11.382/2006, não parece à melhor solução jurídica, dada a existência de legislação especifica, e que a eventual aplicação subsidiária a Lei n° 6.830/80 não pode inviabilizar o acesso a garantia do juízo e oposição de embargos e tampouco restringir os valores a disposição da Executada para fruição, quando existentes demais bens a garantir a Execução.

Importante salientar que a determinação do bloqueio incute a falsa noção de não pagamento dos tributos quando estes estão na verdade sob discussão administrativa ou judicial, que, em alguns casos não obstem medida judicial a suspender a exigibilidade e não raras às vezes em que, no curso da incidência de determinado tributo, julga-se o mesmo inconstitucional, e eventual crédito já não mais o valida e serve de meio a instruir a Execução Fiscal que se processava, todavia, a restrição de valores e demais repercussões da penhora on-line já terão sido suportadas pelo Executado, e eventual pedido de reparação esbarra-se em error in judicando.

Soma-se ao panorama criado, a impossibilidade do particular, quando move uma Execução comum contra a Fazenda Pública, de se utilizar do mesmo expediente conferido pela novel interpretação, pois eventual crédito será pago por meio de precatórios, de forma parcelada, sem a efetivação da penhora on-line, entrando na longa fila de pagamentos e mesmo que tenha seu crédito conferido por tal sistema, encontra vários óbices legais para eventual pedido de compensação.

4-O PRÍNCIPIO DA EXECUÇÃO MENOS GRAVOSA E O ATUAL CENÁRIO MACROECONÔMICO A VALIDAR A EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA

No atual panorama macroeconômico, a pura e simples penhora online, sem considerá-la como medida excepcional, engessa o dia-a-dia das empresas, as quais, quando se encontram em possível situação de insolvência, têm o desempenho de seu objeto social ainda mais oneroso ante a possibilidade do bloqueio de valores financeiros, prejudicando o pronto pagamento de compromissos, e restringindo, ainda mais qualquer possibilidade de crédito junto às instituições financeiras.

Interessante notar que a tendência de judicialização das relações sociais, com um ingresso de um crescente número de ações, indica o panorama de acúmulo de processos nas Varas de Execução Fiscal, que ainda possibilitem a penhora on-line, não garantindo de forma satisfatória, seja, pela previsão de recursos e demais interpelações que podem ser submetidas pelas partes.

Ademais, ainda que a Execução busque a satisfação do crédito, não pode estar dissociada dos limites estreitos de respeito aos ditames da Execução menos gravosa, até porque quanto ao ingresso da ação perante o Poder Judiciário, não pode este desapossar o devedor sem adotar os ditames legais vigentes e tampouco verificar a validade do título apresentado pelo Exeqüente a instrumentalizar a Execução, situação, que, após a garantia, pode ser observada com efeitos danosos, pois o Executado já teve seus ativos financeiros bloqueados, sem, no entanto ter a Execução procedência para albergar a satisfação do credor.

Ao gravar os valores disponíveis do devedor, este fica temporariamente impedido de concretizar operações financeiras, restringindo acesso ao sistema financeiro, o que, no atual panorama macroeconômico, adquire maior repercussão.

Atualmente, um claro exemplo disso é a MP 449/08¹¹, a chamada MP das dividas, que visa possibilitar que todos os que possuem Execuções Fiscais ou estejam com dividas não ajuizadas perante o Fisco, possam parcelar seus débitos em condições que permitam a manutenção do ritmo da atividade industrial ante ao atual panorama macroeconômico, e ainda sim, vemos Juízes e Procuradores, que mesmo cientes das medidas efetivadas pelo Chefe do Executivo e pelo Parlamento, determinam pura e simplesmente a penhora on-line, e justificam que tais pedidos se baseiam em orientação “jurídica”, por ser o dinheiro elemento de preferência a garantir o juízo, mesmo sabendo da enorme restrição ao crédito experimentado por todas as empresas e países diante do atual cenário.

É nesse panorama que se critica a visão um tanto ultrapassada e anacrônica dos agentes envolvidos, que engessa a atividade industrial, retirando recursos que seriam necessários ao desempenho da atividade industrial para apenas garantir o juízo, ato que não se confunde com o pagamento da divida.

Penhorados os valores, como irá à pessoa jurídica garantir o pagamento dos funcionários? Dos demais credores? Da manutenção de sua atividade empresarial?

5-CONCLUSÃO

Em linhas gerais, a indisponibilidade incondicionada de bens, notadamente de contas bancárias, pode comprometer atividade empresária, o que demonstra a sua natureza excessiva e, portanto, inconstitucional por desproporcionalidade. Caso se preceda a uma tensão de princípios, verifica-se a decretação indiscriminada da indisponibilidade de bens do Executado acarretando prejuízos irreparáveis á sua liberdade econômica e profissional, á livre iniciativa e, em alguns casos, o prosseguimento da atividade econômica.

Defendemos a não aplicação da lei nº 11.382/06 em relação à Execução Fiscal, pois gerará acentuadas discrepâncias no procedimento entre Varas de Execuções Fiscais que aplicam artigos tais como: 655, 655-A e 615-A do CPC, e outras que recusam vigência a estas regras. Demonstra-se que sendo matéria disposta em norma específica de Direito Tributário, não há de se utilizar subsidiariamente normas gerais do processo civil.

NOTAS

1 Lei 11.382/06 Código de Processo Civil-Coleção Saraiva de Legislação

2 Constituição Federal de 1988 -EC nº45 –Coleção Saraiva de Legislação

3 . http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp acessado em 10/05/09

4 . http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp acessado em 10/05/09

5 . http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp acessado em 10/05/09

6 . Lei 11.382/06 Código de Processo Civil-Coleção Saraiva de Legislação

7 . Código Tributário Nacional/2009-Coleção Saraiva de Legislação

8 . Código Tributário Nacional/2009-Coleção Saraiva de Legislação

9 . Código Tributário Nacional/2009-Coleção Saraiva de Legislação

10 . Constituição Federal-1988 /2009-Coleção Saraiva de Legislação

11 . www.presidencia.gov.br/ acessado em 10/05/09