1. INTRÓITO. 2. CONSIDERAÇÕES GERAIS. 3. CRITICAS A VISÃO JURISPRUDENCIAL ADOTADA QUANTO A PENHORA ON-LINE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA . 4. O PRÍCIPIO DA EXECUÇÃO MENOS GRAVOSA E O ATUAL CENÁRIO MACROECONÔMICO A VALIDAR A EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. 5. CONCLUSÃO

1. INTRÓITO

Não é difícil concluir que o maior custo de produção concentra-se na tributação. No Brasil temos mais de 170 obrigações acessórias que variam conforme o ramo de atividade da empresa. O atual nível de desenvolvimento tecnológico ao mesmo tempo, em que resolve uma infinidade de problemas e satisfaz necessidades até então inexistentes também é o responsável por uma série de desconfortos e inquietações.

Na área tributária não é diferente. Estamos no início de uma nova era que será regida pela tecnologia da informação. Rotinas de transmissão de dados com assinatura digital; importação; exportação; extração; manipulação e entrelaçamento de arquivos eletrônicos passam a fazer parte do dia-a-dia do empresário na mesma proporção que dos Advogados.

Vive-se hoje no Brasil o processo de mudança na sistemática de registro e apuração de tributos, conseqüentemente a arrecadação, com a substituição do sistema de emissão de documentos fiscais em papel pelo Sistema Público de Escrituração Digital-SPED, o que implicará na modernização da administração tributária, bem da verdade o sistema foi desenvolvido para aumentar o controle de arrecadação, vez que, a Receita Federal do Brasil cobra, a Procuradoria da Fazenda Nacional executa e o Judiciário com um simples toque na tecla enter faz a penhora de valores em conta corrente do contribuinte, realmente isto é “evolução digital”.

Hodiernamente com esta realidade tecnológica, nossa idéia principal e delinear a ilegalidade desse mecanismo de constrição eletrônica. O Banco Central do Brasil e os Tribunais Superiores firmaram um convênio onde as autoridades judiciárias, podem através de um sistema de software e via internet, determinar o bloqueio e a remoção de valores existentes em contas bancárias de devedores que estejam sendo executados.

Em que pesem os respeitados posicionamentos sobre o tema, defendemos que o amplo uso que a Justiça tem feito desse novo instrumento, gera muito mais problemas e violam direitos e garantias fundamentais do que proporciona o bem.

Em alguns casos, tanto os Tribunais quanto ao Juiz da Execução Fiscal tem até mesmo sacado de ofício tal instrumento para satisfação do crédito tributário, despedindo-se da imparcialidade que lhe cabe, qual órgão judicante, para tomando em suas mãos a justiça, e decretando a morte econômica e financeira da empresa, do empregador, do seu empreendimento e dos seus empregados.

A determinação do bloqueio de contas indiscriminada tem gerado efeitos antijurídicos propagados pelo Judiciário, em muitos dos processos em trâmite, fala-se agora por experiência própria, os juízes deixaram de localizar e buscar as necessárias informações sobre a existência de outros bens, para diretamente bloquear as contas bancárias do Executado.

Isto causa reflexos temerários, dos quais poucos Juízes estão familiarizados com atual situação macroeconômica, e assim não enfrentam a realidade, quando, por aqueles chamados a decidir, indicam pura e simplesmente os artigos de lei que a sustentam, sem, no entanto, olhar a realidade que os cerca, e atualmente a grave crise financeira mundial, a qual para continuidade da produção nacional e manutenção de postos de trabalho.

Expostas essas considerações e no intuito de facilitar o estudo, confrontaremos a ilegalidade da penhora on-line, norteando-se pelo contexto jurídico-normativo vigente.

2. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Inicialmente adotado em procedimentos submetidos à legislação específica, a chamada penhora “online”, corretamente nominada de sistema BACEN-JUD, juntamente com a alteração da processualística do processo de Execução, com o advento da Lei n° 11.382, de 06 de dezembro de 2006¹, tem sido a forma de garantia a Execução mais utilizada, não só pela possibilidade de bloqueio de valores monetários à pronta disposição do Juízo, como também pela facilidade de implementação da medida, bastando tão somente um toque em um teclado de computador conectado a rede mundial (internet).

Todavia, o instituto, inicialmente adotado nas Execuções Trabalhistas, vem sendo ampliado a tal ponto que toda e qualquer execução levada ao Poder Judiciário utiliza-se da penhora “online”.

A EC nº 45/04², ao estipular a celeridade como um dos princípios do Poder Judiciário, estabeleceu ainda um norte legislativo ao implementar a efetivação das medidas judiciais, utilizando-se como modelo os exemplos advindos da Justiça do Trabalho, todavia, como todos sabem, a relação trabalhista coloca como princípio fundamental a proteção do trabalhador perante o empregador, e que os créditos trabalhistas são apurados judicialmente, por meio de ação de conhecimento, para depois serem Executados.

Assim, às execuções calcadas em sentenças proferidas pelo Poder Judiciário, o sistema de garantia da Execução por meio da penhora on-line poderá ser aceito, vez que houve controle judicial prévio a formação do título que impõem a justa cobrança.

Todavia, diferentemente do panorama supra, vê-se enorme quantidade de críticas ao referido sistema quando direcionado a títulos Executivos que instruem Execuções que não são oriundas de sentenças judiciais prévias, chamados títulos Executivos extrajudiciais, em especial da Certidão da Divida Ativa- CDA, documento hábil a instruir a Execução Fiscal.

3-CRITICAS A VISÃO JURISPRUDENCIAL ADOTADA QUANTO A PENHORA ON-LINE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA – APLICABILIDADE EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

A atual jurisprudência do STJ, ao indicar as alterações trazidas pela Lei n° 11.382/2006, que introduziu as alterações da atual redação do artigo 655-A, CPC tem se tornado o novo marco no assentamento da aplicação da penhora on-line em matéria tributária.

Alguns dos Ministros, antes do advento da Lei n° 11.382/2006, entendiam a necessidade de esgotar a busca de bens do devedor, para, só então, permitir a penhora on-line dos valores, indicando ser esta medida de forma excepcional a validar a quebra do sigilo fiscal e conseqüentemente permitir a viabilidade da atividade do executado, interpretação esta consentânea com o artigo 185 – A, CTN (Ag 1.080.440-RS, publicado no DJ 13/04/09; MC 015 403, publicado no DJ 02/04/09, ambos da lavra do Relator MASSAMI UYEDA; RESP 1.100.390-RS, publicado no DJ 13/03/09, da lavra do Relator CASTRO MEIRA; AG 1.107.268-GO, publicado no DJ 06/03/09, da lavra da Relatora ELIANA CALMON) ³.

Vejamos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.100.390 - RS (2008/0234438-0)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMÓVEIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CRECI 3ª REGIÃO

ADVOGADO : RUDINEI DE SOUZA DORNELES E OUTRO(S)

RECORRIDO : FIDÊNCIO DE LEON ANDRADE

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONVÊNIO BACEN-JUD. PENHORA DE ATIVOS FINANCEIROS. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO TRIBUNAL A QUO.

PREQUESTIONAMENTO AUSENTE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356/STF.

1. A falta de prequestionamento de matéria suscitada no recurso especial impede o conhecimento do recurso especial por incidência do teor das Súmulas 282 e 356/STF.

2. Recurso especial não conhecido.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com base nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido em agravo de instrumento pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. QUEBRA DO SIGILO FISCAL E BANCÁRIO. REQUISITOS.

A quebra do sigilo fiscal e bancário, na qual se enquadra a penhora online, deve ser analisada com cautela, pois o sigilo é uma garantia fundamental do cidadão, prevista constitucionalmente, devendo ser autorizada somente em casos onde a parte exeqüente esgotou todos os meios possíveis de encontrar bens ou dinheiro que possam garantir a execução.

O esgotamento das buscas de bens penhoráveis, no entendimento desta 2ª Turma, ocorre após efetuadas diligências junto ao Cartório de Registro de Imóveis e ao DETRAN, podendo, ainda, ser verificado no sistema SIAPRO a existência de créditos a receber" (fl. 38).

O acórdão questionado consigna em sua fundamentação decisória que a parte recorrente não demonstrou o cumprimento dos requisitos contidos no art. 185-A, encampando a tese de que não restou comprovado o exaurimento de diligências necessárias, porquanto constitui ônus processual probatório do respectivo Conselho, e não do Juízo.

Com efeito, não há nos autos, por exemplo, consulta ao DETRAN, Registros de Imóveis ou mesmo pesquisas via internet" (fl. 24-v).

A recorrente aduz afronta aos artigos 185-A do Código Tributário Nacional; 11, inciso I, da Lei 6.830/80; 655 e 656 do Código de Processo Civil, além de apontar a existência do dissídio jurisprudencial.

Preconiza que "existem decisões alhures em sentido diametralmente opostos em feitos envolvendo necessidade do esgotamento de diligências para concessão da medida de bloqueio dos ativos financeiros do devedor, através do sistema BACEN-JUD" (fl. 51).

Acrescenta ainda que a "lei prescinde do exaurimento das diligências, dando preferência a penhora em dinheiro, de modo que a manutenção da decisão atacada implica em violação ao disposto no art. 11, inciso I, da Lei nº 6.830/80" (fl. 51).

Outrossim, sustenta a recorrente que, "diante da preferência legal da constrição em dinheiro, eventual exigência de busca prévia sobre outros bens, direitos e ações não só configura transgressão ao art. 11 da Lei de Execuções Fiscais, como torna a execução mais gravosa ao próprio devedor" (fl. 48).

As contra-razões não foram apresentadas, consoante certidão de (fl.60).

Admitido o recurso especial na origem (fl. 61), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório. Decido.

O Tribunal a quo decidiu a matéria no sentido de que a execução deve seguir o seu processamento da maneira menos gravosa à parte executada.

Entendeu que a recorrente não demonstrou terem sido infrutíferas todas as possíveis diligências para encontrar bens passíveis de penhora, sendo, a par disso, incabível a medida excepcional pretendida.

O recurso especial não prospera, uma vez que não reúne os elementos necessários ao seu conhecimento.

Apesar de indicar afronta aos artigos 185-A do Código Tributário Nacional, 11, inciso I, da Lei 6.830/80, 655 e 656 do Código de Processo Civil, verifica-se que os dispositivos normativos aptos a concretizar a pretensão do recorrente não foram objeto de carga decisória emitida por parte do Tribunal de origem.

Tampouco foram opostos embargos de declaração com a finalidade de sanar eventual omissão.

A recorrente indicou vários dispositivos com o fim de alcançar seu objetivo recursal, mas somente os arts. 655-A do Código de Processo Civil e 11 da Lei de Execução Fiscal apresentam juridicidade apta a atender à pretensão da recorrente.

Eis os enunciados dos dispositivos normativos apontados:

"Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução".

"Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que

tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações.

§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.

§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo".

A competência recursal conferida pela Constituição Federal vigente ao recurso especial não alberga controvérsias que não foram apreciadas pelo acórdão recorrido, pois este recurso apresenta vinculação postulatória quanto às matérias já decididas na instância ordinária.

Ausente o prequestionamento, inviável a discussão no recurso especial, a teor do disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".

"O ponto omisso, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento".

Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, para que se tenha por prequestionada determinada matéria é necessário que a questão tenha sido objeto de debate, à luz da legislação federal indicada, com a imprescindível manifestação pelo Tribunal de origem, o qual deverá emitir juízo de valor acerca dos dispositivos legais, ao decidir pela sua aplicação ou seu afastamento em relação a cada

caso concreto.

Nesse sentido, o seguinte julgado:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. EXECUÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. LOCALIZAÇÃO DE

BENS. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO BACEN.

1. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF.

2. Não é cabível a quebra de sigilo fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda Pública obtenha informações acerca da existência de bens do devedor inadimplente, excepcionado-se tal entendimento somente nas hipóteses de estarem esgotadas todas as tentativas de obtenção dos dados pela via extrajudicial. Precedentes.

3. A comprovação de que restaram esgotados todos os meios de localização de bens penhoráveis do executado exige apreciação de provas, vedada na via do recurso especial (Súmula 07/STJ).

4. Recurso especial não conhecido" (REsp 903.717/MS, Rel. Min. Teori

Albino Zavascki, DJU de 26.03.07)".

Ante o exposto, não conheço do recurso especial.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 03 de março de 2009.

Ministro Castro Meira Relator ( grifos nossos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.107.268 - GO (2008/0207370-4) ⁴

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

AGRAVANTE : ESTADO DE GOIÁS

PROCURADOR : UILIAM DOS SANTOS CARDOSO E OUTRO(S)

AGRAVADO : BILEGO MORAES CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

DECISÃO

TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – SISTEMA BACENJUD – SISTEMA BACENJUD –

LEI 11.382/2006 – DECISÃO POSTERIOR – APLICABILIDADE.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial.

No recurso especial, interposto com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, aponta a agravante violação dos arts. 655 e 655-A do CPC, e 11 e 15, II, da Lei n.º 6830/80 sob o argumento, em síntese, de que "O Acórdão recorrido, ao manter a decisão de primeira instância que indeferira o pedido de penhora online de créditos do executado, negou vigência ao art. 655-A do CPC, bem como violou o art. 655 que estabelece a gradação dos bens com preferência

à penhora, que é reproduzida no art. 11 da Lei 6.830/80, criando condição inexistente para o seu exercício, a saber: o esgotamento dos meios de busca patrimoniais, entendimento que, data maxima vênia deve ser revisto pelo STJ".

Sustenta-se no agravo que estão presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, merecendo reforma a decisão impugnada.

DECIDO:

Atendidos os requisitos do art. 544, § 1º, do CPC quanto à formação do instrumento e estando presentes as peças obrigatórias e necessárias à compreensão da controvérsia, passo a examinar o recurso especial, com amparo no art. 544, § 3º, do CPC.

A jurisprudência desta Corte sempre foi no sentido de que a utilização do sistema BACENJUD é medida extrema, que deve ocorrer apenas excepcionalmente, quando frustradas as diligências para encontrar bens do devedor. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AgRg no REsp 983.788/BA, AgRg no Ag 918.735/MG, REsp 649.535/SP.

Entretanto, a Lei 11.382/2006 que inseriu o art. 655-A no CPC, tornou desnecessária para a utilização do sistema BACENJUD, a comprovação de que o credor esgotou todos os meios necessários para localização de bens de devedor. Sobre a questão, destaco os seguintes julgados proferidos recentemente por esta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. BLOQUEIO DE

ATIVOS FINANCEIROS. COMPROVAÇÃO DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA A

LOCALIZAÇÃO DE BENS PENHORÁVEIS. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 7/STJ. DECISÃO PROFERIDA ANTES DA LEI 11.382/2006.

1. Esta Corte tem assente o entendimento de admitir o bloqueio de ativos financeiros em conta corrente do devedor, com a conseqüente quebra do sigilo bancário, desde que esgotados todos os meios para localizar bens passíveis de penhora.

2. Conforme expresso no voto condutor do aresto combatido, o exeqüente não esgotou todas as diligências na busca de bens passíveis de penhora. Nesta seara especial, a verificação do exaurimento das possibilidades extrajudiciais de localização de bens penhoráveis do agravado é obstada pelo teor da Súmula 7/STJ.

3. Ressalte-se que a decisão que indeferiu a medida executiva pleiteada foi proferida em momento anterior à vigência da Lei 11.382/2006, que, alterando dispositivos do CPC, colocou na mesma ordem de preferência de penhora "dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira" (art. 655, I) e permitiu a realização da constrição, preferencialmente, por meio eletrônico (art. 655-A). Assim, o recurso deve ser analisado com base no sistema vigente à época, o que torna inviável a aplicação da legislação superveniente.

4. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no REsp 806.064/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONVÊNIO BACEN JUD. INDISPONIBILIDADE DE BENS E ATIVOS FINANCEIROS. NÃO-ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS

PASSÍVEIS DE PENHORA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. EXECUÇÃO

ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.382/2006. AGRAVO IMPROVIDO.

1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, antes das modificações introduzidas pela Lei nº 11.382/06, somente se admite o bloqueio de ativos financeiros pelo Sistema Bacen Jud quando esgotados todos os meios necessários à localização de outros bens passíveis de penhora.

2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7).

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 992.590/BA, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 03/09/2008).