Jurisdição constitucional e federalismo
por José Luiz Quadros de Magalhães
Em outras palavras, isto quer dizer que o artigo 60 não veda emendas sobre o federalismo; o que é vedado são as emendas tendentes a abolir a forma federal; ao vedar emendas tendentes a abolir a forma federal, no nosso caso específico, em um federalismo centrífugo, voltado constitucionalmente para descentralização, só serão permitidas emendas que venham a aperfeiçoar o nosso federalismo, ou, em outras palavras, que venham a acentuar a descentralização; emendas que venham a centralizar, em um modelo federal historicamente originário de um estado unitário e altamente centralizado, são vedadas pela Constituição, pois tenderiam à extinção do estado federal brasileiro. Centralizar mais o nosso modelo significa transformar nosso federalismo em um federalismo nominal, como já vivido no passado.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A existência de mecanismos adequados e eficazes de controle de constitucionalidade é condição fundamental para a supremacia constitucional e a segurança jurídica, essência do moderno Estado de Direito. De nada adianta a existência de limites materiais, circunstanciais, temporais e formais que marcam a rigidez constitucional se não há meio de controle eficaz que permita o afastamento do ordenamento jurídico e da vida das pessoas, dos atos e leis que contrariam esses limites.
Outro aspecto relativo ao controle de constitucionalidade é o fato de encontrarmos mecanismos de controle sofisticados, como é o brasileiro, ao lado de mecanismos precários e quase que inexistentes, como na Holanda, Luxemburgo e Bélgica, ou inexistentes, como no Reino Unido. O que explica esse fato são os diversos fatores que envolvem a tradição constitucional, a participação política, a estabilidade democrática, o grau de organização e de participação da sociedade civil organizada na vida política de cada país. Não há um único fator, mas podemos encontrar pistas que nos conduzam a uma compreensão do fenômeno do controle de constitucionalidade, tão importante como mencionamos e, ao mesmo tempo, tão precário em algumas democracias constitucionais estáveis.
Parece ser obvio que a sofisticação de um sistema qualquer surge da necessidade prática de seu aperfeiçoamento. O fato de encontrarmos apenas mecanismos de autocontrole político da constitucionalidade sem a existência de um controle judicial ou mesmo concentrado por parte de uma corte constitucional em países como Holanda e Luxemburgo pode ser explicado pela estabilização da democracia, pelo alto grau de instrução, organização e participação política, e pela inexistência, por parte do parlamento, da prática de descumprimento da Constituição. Nesse caso, não é que não exista controle, mas este é exercido pelo próprio parlamento e pela sociedade civil atenta e ativa, e tem sido suficiente. Dessa forma pela inexistência de necessidade, não se desenvolveu um mecanismo mais sofisticado.
No caso inglês, a explicação é outra. A Inglaterra (Reino Unido) não tem uma Constituição codificada, rígida, produto de um poder constituinte originário, como maioria dos países do mundo. No Reino Unido, a Constituição é formada por três partes, duas delas escritas: a primeira, as leis produzidas pelo parlamento e que tratam de matéria constitucional (constituição no sentido material); a segunda, as decisões judiciais (que são escritas) que incorporam os costumes e interpretam e reinterpretam as leis do parlamento; e a terceira os costumes não escritos do parlamento. Dessa forma, é claro o papel do parlamento na construção diária da Constituição, em um sistema em que não há diferença formal entre lei ordinária e constitucional. Isso explica a inexistência de um controle de constitucionalidade em um sistema no qual a Constituição é construída diariamente como um poder constituinte originário permanente.
Por fim outro aspecto importante a ressaltar é a falta da tradição do Judiciário europeu em dizer a Constituição diariamente. Em países como a França, a tradição do Judiciário é de dizer as leis infraconstitucionais, deixando para a Corte Constitucional (no caso francês, o Conselho Constitucional) não só efetuar o controle de constitucionalidade mas também dizer a Constituição, ou seja, além de um controle concentrado de constitucionalidade, a maioria dos países europeus tem também uma jurisdição constitucional concentrada. Neste ponto convém lembrar a diferença entre controle de constitucionalidade e jurisdição constitucional, que poucos autores fazem.
O controle de constitucionalidade, como foi dito, é o mecanismo de afastar atos e leis inconstitucionais do ordenamento jurídico e sua prática. A idéia de jurisdição que hoje se desenvolve surge a partir da influência do constitucionalismo norte-americano no Brasil, que historicamente começou em 1891, mas que recentemente se fortalece com as reflexões desenvolvidas em torno da herme¬nêutica filosófica e constitucional. A jurisdição constitucional significa, hoje, dizer o direito constitucional a todo o momento, ou podemos dizer, promover sempre leituras constitucionalmente adequadas de todo o direito infraconstitucional. Nessa perspectiva, como já dissemos anteriormente, toda jurisdição é constitucional. Assim, o controle de constitucionalidade é uma forma de dizer a Constituição, mas não a única, pois é possível entender uma lei como sendo em abstrato, constitucional, a qual, entretanto, pode ser interpretada diante do caso concreto contra a Constituição. Em outras palavras, não basta o controle de cons¬titucionalidade, é necessário também que se promova constantemente, em todo momento, leituras constitucionalmente adequadas de todo o ordenamento. Essa adequação de que falamos significa fazer com que a coerência do sistema constitucional seja permanentemente mantida quando da interpretação da norma infra¬constitucional juntamente com os mandamentos constitucionais de forma a construir a norma justa para o caso levando em consideração toda a complexidade da vida. Portanto, uma lei em abstrato constitucional pode ter uma interpretação inconstitucional diante do caso concreto, ou seja, uma lei constitucional pode receber uma interpretação inadequada ou contra a Constituição quando confrontada com a complexidade da história (da interpretação da vida, do caso concreto), construindo-se a partir do sistema constitucional uma norma inadequada e logo injusta.
Partindo dessa compreensão, poderíamos encontrar sistemas constitucionais com diversas variações, entendendo a jurisdição constitucional como a interpretação constitucionalmente adequada, portanto mais do que o controle, pois esta representa a efetividade da Constituição e não apenas a proibição de sua violação.
São várias a combinações possíveis, algumas existentes outras apenas prováveis de existir. Exemplo:
a) um sistema constitucional onde embora o controle seja concentrado a jurisdição poderá ser difusa;
b) outros em que a jurisdição e o controle são difusos (Brasil e Estados Unidos da América);
c) a jurisdição pode ser difusa, não existindo controle (Inglaterra);
d) o controle e a jurisdição são concentrados, sendo a jurisdição constitucional muito limitada (França);
e) inexistência de jurisdição constitucional com autocontrole do parlamento (Holanda e Luxemburgo);
Importante lembrar que no Brasil existe um controle difuso combinado com mecanismos concentrados ao lado de uma democrática expansão da jurisdição difusa que recentemente encontra resistência de Ministros do Supremo, em nome da celeridade e da concentração de poderes. Em verdade, desde 1998 ocorrem constantes tentativas de transformação do nosso sistema em um autoritário sistema concentrado. Há uma tensão entre forças democráticas que fazem desenvolver a jurisdição constitucional no Brasil ao lado de forças autoritárias nos tribunais superiores que querem negar a possibilidade da jurisdição constitucional difusa ampliando os mecanismos de concentração do controle e vinculação das decisões.
Outros exemplos poderão ser encontrados, e procuraremos demonstrar em outro momento o funcionamento de alguns desses sistemas. Na dimensões deste texto é importante entender a classificação proposta e a necessidade da existência de uma jurisdição constitucional difusa ao lado de mecanismos eficazes de controle de constitucionalidade para a efetividade da Constituição e, logo, do Estado Democrático e Social de Direito.
A seguir, vamos retomar a classificação tradicional dos mecanismos de controle de constitucionalidade para compreender sua atualidade de acordo com o que foi acima discutido.
Após tudo que foi dito, fica mais fácil compreendermos essa classificação:
a) Controle concentrado abstrato e político: exercido por um único órgão fora da estrutura do Poder Judiciário, encarregado de se pronunciar sobre a constitucionalidade das leis. Abstrato, pois independe do caso concreto. A França dispõe de um controle concentrado político e preventivo e, logo, abstrato.
b) Controle concentrado judiciário (abstrato, incidental ou misto): exercido por um único órgão do Poder Judiciário encarregado de dizer da constitucionalidade ou não das leis. Pode ser preventivo (logo, abstrato) e ou repressivo (abstrato ou no caso concreto). A Bélgica dispõe de um controle concentrado exercido por Tribunal Superior do Judiciário, abstrato preventivo ou repressivo. No caso Belga, o juiz está impedido de exercer o controle de constitucionalidade, e mesmo uma jurisdição constitucional (interpretação constitucionalmente adequada). A competência da Corte encarregada de exercer o controle de constitucionalidade se pronuncia apenas em caso de conflito de competência na nova federação belga. Na Itália, temos um sistema mais avançado, no qual há um controle Judicial concentrado abstrato preventivo ou repressivo, e um controle concentrado também no caso concreto, no qual o juiz da causa, entendendo ser a lei aplicável ao caso sob sua jurisdição, incons¬titucional, remete o processo à Corte Constitucional, que decide o caso se pronunciando sobre a cons¬titucionalidade da norma.
c) Controle jurisdicional difuso: é o sistema criado nos Estados Unidos da América. Nesse sistema todos os órgãos do Poder Judiciário podem se manifestar sobre a constitucionalidade ou não de uma norma constitucional.
d) Controle misto: o controle misto pode se apresentar de diversas formas. Pode ocorrer a combinação de mecanismo político para algumas leis e jurisdicional para outras (Suíça); pode ocorrer o controle preventivo juntamente com mecanismos repressivos; pode ocorrer a existência de mecanismos concentrados (ou diretos) com mecanismos difusos. O Brasil detêm um sistema misto complexo que combina todas as variantes acima. Temos o controle difuso de influência norte-americana no qual todos os órgãos do Poder Judiciário podem se manifestar. Temos mecanismos concentrados abstratos, como a ação direta de inconstitu¬cionalidade por ação ou omissão; a ação declaratória de constitucionalidade e o mecanismo concentrado mediante prova de violação de preceito fundamental, que é a ação de descum¬primento de preceito fundamental, regulamentada pela Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Combinamos ainda um controle político prévio exercido pelas comissões do Congresso, da Câmara e do Senado, e pelo Presidente da República (quando veta uma lei por ser inconstitucional), com o controle jurisdicional repressivo difuso ou concentrado.
CONCLUSÃO
Após as reflexões desenvolvidas podemos fazer uma clara e breve conclusão. A jurisdição constitucional difusa ao lado do controle de constitucionalidade difuso são mecanismos de integração federal uma vez que obrigam os juizes, todos, da União e estaduais, construírem a norma justa para o caso partindo, obrigatoriamente, da Constituição (o que, obvio, não deveria ser diferente em um Estado Constitucional).
Mais, a jurisdição e o controle difusos são intrínsecos a lógica federal, pois, permitem a discussão democrática e descentralizada da Constituição, próxima aos problemas e complexidades de um Estado Federal da dimensão do nosso. Integração democrática e descentralizada, isto podemos ter com a jurisdição e o controle difusos.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A existência de mecanismos adequados e eficazes de controle de constitucionalidade é condição fundamental para a supremacia constitucional e a segurança jurídica, essência do moderno Estado de Direito. De nada adianta a existência de limites materiais, circunstanciais, temporais e formais que marcam a rigidez constitucional se não há meio de controle eficaz que permita o afastamento do ordenamento jurídico e da vida das pessoas, dos atos e leis que contrariam esses limites.
Outro aspecto relativo ao controle de constitucionalidade é o fato de encontrarmos mecanismos de controle sofisticados, como é o brasileiro, ao lado de mecanismos precários e quase que inexistentes, como na Holanda, Luxemburgo e Bélgica, ou inexistentes, como no Reino Unido. O que explica esse fato são os diversos fatores que envolvem a tradição constitucional, a participação política, a estabilidade democrática, o grau de organização e de participação da sociedade civil organizada na vida política de cada país. Não há um único fator, mas podemos encontrar pistas que nos conduzam a uma compreensão do fenômeno do controle de constitucionalidade, tão importante como mencionamos e, ao mesmo tempo, tão precário em algumas democracias constitucionais estáveis.
Parece ser obvio que a sofisticação de um sistema qualquer surge da necessidade prática de seu aperfeiçoamento. O fato de encontrarmos apenas mecanismos de autocontrole político da constitucionalidade sem a existência de um controle judicial ou mesmo concentrado por parte de uma corte constitucional em países como Holanda e Luxemburgo pode ser explicado pela estabilização da democracia, pelo alto grau de instrução, organização e participação política, e pela inexistência, por parte do parlamento, da prática de descumprimento da Constituição. Nesse caso, não é que não exista controle, mas este é exercido pelo próprio parlamento e pela sociedade civil atenta e ativa, e tem sido suficiente. Dessa forma pela inexistência de necessidade, não se desenvolveu um mecanismo mais sofisticado.
No caso inglês, a explicação é outra. A Inglaterra (Reino Unido) não tem uma Constituição codificada, rígida, produto de um poder constituinte originário, como maioria dos países do mundo. No Reino Unido, a Constituição é formada por três partes, duas delas escritas: a primeira, as leis produzidas pelo parlamento e que tratam de matéria constitucional (constituição no sentido material); a segunda, as decisões judiciais (que são escritas) que incorporam os costumes e interpretam e reinterpretam as leis do parlamento; e a terceira os costumes não escritos do parlamento. Dessa forma, é claro o papel do parlamento na construção diária da Constituição, em um sistema em que não há diferença formal entre lei ordinária e constitucional. Isso explica a inexistência de um controle de constitucionalidade em um sistema no qual a Constituição é construída diariamente como um poder constituinte originário permanente.
Por fim outro aspecto importante a ressaltar é a falta da tradição do Judiciário europeu em dizer a Constituição diariamente. Em países como a França, a tradição do Judiciário é de dizer as leis infraconstitucionais, deixando para a Corte Constitucional (no caso francês, o Conselho Constitucional) não só efetuar o controle de constitucionalidade mas também dizer a Constituição, ou seja, além de um controle concentrado de constitucionalidade, a maioria dos países europeus tem também uma jurisdição constitucional concentrada. Neste ponto convém lembrar a diferença entre controle de constitucionalidade e jurisdição constitucional, que poucos autores fazem.
O controle de constitucionalidade, como foi dito, é o mecanismo de afastar atos e leis inconstitucionais do ordenamento jurídico e sua prática. A idéia de jurisdição que hoje se desenvolve surge a partir da influência do constitucionalismo norte-americano no Brasil, que historicamente começou em 1891, mas que recentemente se fortalece com as reflexões desenvolvidas em torno da herme¬nêutica filosófica e constitucional. A jurisdição constitucional significa, hoje, dizer o direito constitucional a todo o momento, ou podemos dizer, promover sempre leituras constitucionalmente adequadas de todo o direito infraconstitucional. Nessa perspectiva, como já dissemos anteriormente, toda jurisdição é constitucional. Assim, o controle de constitucionalidade é uma forma de dizer a Constituição, mas não a única, pois é possível entender uma lei como sendo em abstrato, constitucional, a qual, entretanto, pode ser interpretada diante do caso concreto contra a Constituição. Em outras palavras, não basta o controle de cons¬titucionalidade, é necessário também que se promova constantemente, em todo momento, leituras constitucionalmente adequadas de todo o ordenamento. Essa adequação de que falamos significa fazer com que a coerência do sistema constitucional seja permanentemente mantida quando da interpretação da norma infra¬constitucional juntamente com os mandamentos constitucionais de forma a construir a norma justa para o caso levando em consideração toda a complexidade da vida. Portanto, uma lei em abstrato constitucional pode ter uma interpretação inconstitucional diante do caso concreto, ou seja, uma lei constitucional pode receber uma interpretação inadequada ou contra a Constituição quando confrontada com a complexidade da história (da interpretação da vida, do caso concreto), construindo-se a partir do sistema constitucional uma norma inadequada e logo injusta.
Partindo dessa compreensão, poderíamos encontrar sistemas constitucionais com diversas variações, entendendo a jurisdição constitucional como a interpretação constitucionalmente adequada, portanto mais do que o controle, pois esta representa a efetividade da Constituição e não apenas a proibição de sua violação.
São várias a combinações possíveis, algumas existentes outras apenas prováveis de existir. Exemplo:
a) um sistema constitucional onde embora o controle seja concentrado a jurisdição poderá ser difusa;
b) outros em que a jurisdição e o controle são difusos (Brasil e Estados Unidos da América);
c) a jurisdição pode ser difusa, não existindo controle (Inglaterra);
d) o controle e a jurisdição são concentrados, sendo a jurisdição constitucional muito limitada (França);
e) inexistência de jurisdição constitucional com autocontrole do parlamento (Holanda e Luxemburgo);
Importante lembrar que no Brasil existe um controle difuso combinado com mecanismos concentrados ao lado de uma democrática expansão da jurisdição difusa que recentemente encontra resistência de Ministros do Supremo, em nome da celeridade e da concentração de poderes. Em verdade, desde 1998 ocorrem constantes tentativas de transformação do nosso sistema em um autoritário sistema concentrado. Há uma tensão entre forças democráticas que fazem desenvolver a jurisdição constitucional no Brasil ao lado de forças autoritárias nos tribunais superiores que querem negar a possibilidade da jurisdição constitucional difusa ampliando os mecanismos de concentração do controle e vinculação das decisões.
Outros exemplos poderão ser encontrados, e procuraremos demonstrar em outro momento o funcionamento de alguns desses sistemas. Na dimensões deste texto é importante entender a classificação proposta e a necessidade da existência de uma jurisdição constitucional difusa ao lado de mecanismos eficazes de controle de constitucionalidade para a efetividade da Constituição e, logo, do Estado Democrático e Social de Direito.
A seguir, vamos retomar a classificação tradicional dos mecanismos de controle de constitucionalidade para compreender sua atualidade de acordo com o que foi acima discutido.
Após tudo que foi dito, fica mais fácil compreendermos essa classificação:
a) Controle concentrado abstrato e político: exercido por um único órgão fora da estrutura do Poder Judiciário, encarregado de se pronunciar sobre a constitucionalidade das leis. Abstrato, pois independe do caso concreto. A França dispõe de um controle concentrado político e preventivo e, logo, abstrato.
b) Controle concentrado judiciário (abstrato, incidental ou misto): exercido por um único órgão do Poder Judiciário encarregado de dizer da constitucionalidade ou não das leis. Pode ser preventivo (logo, abstrato) e ou repressivo (abstrato ou no caso concreto). A Bélgica dispõe de um controle concentrado exercido por Tribunal Superior do Judiciário, abstrato preventivo ou repressivo. No caso Belga, o juiz está impedido de exercer o controle de constitucionalidade, e mesmo uma jurisdição constitucional (interpretação constitucionalmente adequada). A competência da Corte encarregada de exercer o controle de constitucionalidade se pronuncia apenas em caso de conflito de competência na nova federação belga. Na Itália, temos um sistema mais avançado, no qual há um controle Judicial concentrado abstrato preventivo ou repressivo, e um controle concentrado também no caso concreto, no qual o juiz da causa, entendendo ser a lei aplicável ao caso sob sua jurisdição, incons¬titucional, remete o processo à Corte Constitucional, que decide o caso se pronunciando sobre a cons¬titucionalidade da norma.
c) Controle jurisdicional difuso: é o sistema criado nos Estados Unidos da América. Nesse sistema todos os órgãos do Poder Judiciário podem se manifestar sobre a constitucionalidade ou não de uma norma constitucional.
d) Controle misto: o controle misto pode se apresentar de diversas formas. Pode ocorrer a combinação de mecanismo político para algumas leis e jurisdicional para outras (Suíça); pode ocorrer o controle preventivo juntamente com mecanismos repressivos; pode ocorrer a existência de mecanismos concentrados (ou diretos) com mecanismos difusos. O Brasil detêm um sistema misto complexo que combina todas as variantes acima. Temos o controle difuso de influência norte-americana no qual todos os órgãos do Poder Judiciário podem se manifestar. Temos mecanismos concentrados abstratos, como a ação direta de inconstitu¬cionalidade por ação ou omissão; a ação declaratória de constitucionalidade e o mecanismo concentrado mediante prova de violação de preceito fundamental, que é a ação de descum¬primento de preceito fundamental, regulamentada pela Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Combinamos ainda um controle político prévio exercido pelas comissões do Congresso, da Câmara e do Senado, e pelo Presidente da República (quando veta uma lei por ser inconstitucional), com o controle jurisdicional repressivo difuso ou concentrado.
CONCLUSÃO
Após as reflexões desenvolvidas podemos fazer uma clara e breve conclusão. A jurisdição constitucional difusa ao lado do controle de constitucionalidade difuso são mecanismos de integração federal uma vez que obrigam os juizes, todos, da União e estaduais, construírem a norma justa para o caso partindo, obrigatoriamente, da Constituição (o que, obvio, não deveria ser diferente em um Estado Constitucional).
Mais, a jurisdição e o controle difusos são intrínsecos a lógica federal, pois, permitem a discussão democrática e descentralizada da Constituição, próxima aos problemas e complexidades de um Estado Federal da dimensão do nosso. Integração democrática e descentralizada, isto podemos ter com a jurisdição e o controle difusos.
Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 25 de março de 2009