"...não vês ali, sentadas
nessa casa, essas
crianças que parecem
emergir dum sonho?
Os mesmos que lhes
deviam amor lhes
deram morte..."
(Ésquilo. Orestíada. 498 a.C.)

O TEMA  

A abordagem do tema relativo às medidas socioeducativas oportuniza a uma série  de reflexões.

Há experiências magníficas em andamento no Brasil, com excelentes resultados, redução de reincidência, comprometimento do Estado  e da Sociedade e  expressiva eficiência[1]. A par dessa situação há fracassos  retumbantes, indiferença do Poder Público (Executivo, como um todo, e Sistema de Justiça – onde incluo Judiciário, Ministério Público e Organismos de Segurança e Atendimento) e indiferença da própria sociedade.

As boas experiências, inclusive em privação de liberdade, raramente encontram espaço na imprensa para divulgação. Já o contrário é de conhecimento público, em denúncias que se sucedem, a se  constituir em uma situação insuportável e inadmissível; o modelo de atendimento para adolescentes privados de liberdade da antiga FEBEM de São Paulo (agora Fundação CASA), exposta na mídia seguidamente por suas mazelas e violação dos direitos humanos dos adolescentes, em primeiríssimo lugar, mas também de suas vítimas e do próprio  pessoal que trabalha com estes jovens. Aquelas imagens lembram o porão do AMISTAD, o navio negreiro que deu título a um filme de Stephen Spielberg e que valeu o Oscar de melhor ator coadjuvante a Anthony Hopkins.

Como sabemos, é inegável que estes jovens são, em sua esmagadora maioria, antes de mais nada, vítimas de um sistema. Vítimas do abandono estatal e da família, no mais das vezes. Mas, é inegável , que também são, ou que também tornam-se, vitimizadores.

Do sucesso no trato da questão infracional, de nossa capacidade de demonstrar o sentido de responsabilização da Lei, que contempla direitos e obrigações, depende o futuro do Estatuto e de toda a proposta magnífica que encerra.

Cumpre lembrar que, embora o número de adolescentes autores de ato infracional seja percentualmente insignificante em face do conjunto da população infanto-juvenil brasileira, a ação deste pequeno grupo tem grande visibilidade. È bom que se destaque que se está a falar de menos de um por cento da população infanto-juvenil do Brasil, se cotejados os números daqueles adolescentes incluídos em medidas socioeducativas (de privação de liberdade e de meio aberto) com o o conjunto da população com menos de dezoito anos.

Ainda assim, por conta de uma crise de implementação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que resulta de uma crise de interpretação do próprio Estatuto[2] , as insuficientes ações em face da chamada “delinquencia juvenil” acabam tendo o poder de contaminação de toda a política pública de defesa dos direitos humanos da infância e da juventude brasileira, colocando em risco a proposta de funcionamento de todo sistema.

Como as boas experiências não tem suficiente visibilidade, é incutido na opinião pública um sentimento falso de que o modelo de atendimento de adolescentes infratores está fadado a não funcionar.

Ao lado disso, os inimigos do Estatuto da Criança e do Adolescente propalam aos quatro ventos, semeando sofismas e muitas inverdades, a idéia falsa de que o Estatuto teria se transformado em um instrumento de impunidade, confundindo conceitos, não sabendo estabelecer a diferença entre inimputabilidade penal; ou seja, a vedação de submeter-se o adolescente ao regramento penal imposto ao adulto, no Brasil os maiores de 18 anos e impunidade.

Por conta de uma série de informações equivocadas que circulam por diversos espaços, em especial pela mídia, é bom que se consigne aqui a experiência européia.

Alemanha, Bélgica, Bulgária, Dinamarca, Espanha (desde o novo CP espanhol, que revogou a legislação penal franquista), França, Grécia, Holanda, Hungria, Inglaterra, Itália, Romênia, Suécia e Suíça, fixam a idade de responsabilidade penal em 18 anos.

Alemanha, Dinamarca, Espanha, Romênia e Suíça, esta até os 25 anos, e aqueles até 21 anos, tem um tratamento diferenciado para o “jovem adulto”, que poderá, em certas circunstâncias submeter-se às “sanções” próprias da adolescência, mesmo já penalmente imputáveis.

Estes países prevêem em suas legislações a responsabilização dos inimputáveis (como o Brasil, pelo Estatuto), com regramentos variados: Alemanha, Áustria, Bulgária, Hungria, Itália, a partir dos 14 anos; Bélgica, Portugal e Romênia a partir dos 16 anos; Dinamarca e Suécia a partir dos 15 anos, Espanha e Holanda (como o Brasil) a partir dos 12 anos; França, Grécia e Polônia a partir dos 13 anos e Inglaterra e Suíça que dão possibilidade de responsabilização de crianças, com sanções especiais, desde os sete anos[3].

Por não saberem distinguir inimputabilidade de impunidade induzem em erro a opinião pública, trazem propostas reducionistas à idade de responsabilidade penal, distorcem fatos. Muitos o fazem por desconhecimento, por ignorarem os instrumentos que o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe. “Vomitam aquilo do qual não se alimentaram”, como certa vez sentenciou Antônio Carlos Gomes da Costa.

Assim se aproveitam os simplistas de prontidão, diante do clima de insegurança, violência e medo que desnorteia a sociedade brasileira, vitimizada pelo desemprego e paralisia histórica de seus governantes, e bradam com propostas de redução de idade de imputabilidade penal, induzindo a opinião pública no equívoco de que inimputabilidade seria sinônimo de impunidade, construindo um imaginário de que tal alternativa seria apta a conter a criminalidade e restabelecer a ordem.

É passada a idéia de que o sistema de atendimento de infratores não tem jeito, e que motins e insurreições são da rotina deste processo, com mortes, e desrespeito dos direitos humanos de todos, dos infratores, de suas vítimas, dos trabalhadores do sistema.

A par disso trava-se entre os defensores do Estatuto um debate às vezes viril relativamente à natureza jurídica da medida socioeducativa.

O centro do debate, remete à situação que Emilio Garcia Mendez definiu como crise de interpretação do Estatuto da Criança e do Adolescente, situando-se na identificação do sistema de responsabilidade que o Estatuto introduziu no Brasil em face do adolescente autor de ato infracional, na medida em que se faz a versão brasileira da Convenção das Nações Unidas de Direitos da Criança, pedra angular da Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral dos Direitos da Criança, que rompeu o chamado paradigma da incapacidade, para reconhecer na criança e no adolescente a condição de sujeito de direitos, pessoa em peculiar condição de desenvolvimento.

Este debate resultou exacerbado desde que passou a ser discutido no Brasil a necessidade ou não de uma Lei para regular a execução das medidas socioeducativas, ante a ausência de disposições específicas, notadamente a partir de uma proposta de esboço de anteprojeto da lavra do eminente Desembargador Catarinense Antônio Fernando do Amaral e Silva, intransigente defensor do Estatuto, que ensejou muita polêmica entre os militantes da área da infância e juventude Esboço para um anteprojeto de Lei de Execuções de Medidas Sócio-Educativas, Texto da Discussão, publicado pela ABMP, em 1998.

A discussão ainda se faz se o Estatuto contemplou ou não, sobre este ou outro adjetivo, um direito penal juvenil, sancionatório do adolescente quando autor de conduta a qual a Lei Penal define como crime ou contravenção[4].

A certeza que se extrai de todo o debate e do ambiente que se estabelece diz como a necessidade de se demonstrar o óbvio.

Porque o óbvio precisa ser dito, ou como diria Lênio Streck, é necessário retirar o óbvio do anonimato: Qual seja, de que o Estatuto prevê soluções adequadas e efetivas à questão da chamada delinqüência juvenil e o que nos tem faltado é a efetivação destas propostas, seguramente por ausência de decisão política, mas não apenas por isso, também pela inação da sociedade, que parece, em especial em nosso centros urbanos maiores, adormecida, indiferente ao destino de nossas crianças e jovens, prioridade absoluta da Nação brasileira.  

UMA REFLEXÂO NECESSÁRIA  

Certa feita utilizei uma referência feita por Moacir Scliar em um artigo seu, onde relata uma história contada por Simone de Beauvoir, onde buscava simbolizar o equívoco na condução do debate relativo à delinqüência juvenil em face de nosso ordenamento jurídico e organização política e social.

Cabe aqui retomar esta parábola.

Na história contada por Simone, uma mulher, maltratada pelo marido, arranjara um amante, a cuja casa ia uma vez por semana. Para visitar o amante tinha de atravessar um rio e podia fazê-lo de duas maneiras: por barca ou por uma ponte.

Ocorre que nas vizinhanças havia um conhecido assassino, motivo pelo qual a mulher a evitava.

Um dia, demorou-se mais que de costume, e quando chegou ao rio, o barqueiro não quis levá-la, dizendo que seu expediente tinha terminado.

A mulher voltou a casa do amante e pediu que a acompanhasse até a ponte, mas o amante recusou, alegando cansaço.

A mulher resolveu arriscar, e o assassino a matou.

Simone então pergunta: quem é o culpado? O barqueiro burocrata? O amante negligente? Ou a própria mulher, por adúltera?

E comenta: - Em geral, as pessoas culpam um destes três, mas ninguém se lembra do assassino.

É como se fosse normal para um assassino assassinar.

Quando retoma com força a idéia de redução da idade de responsabilidade penal para fazer imputável os jovens a partir dos 16 anos (há quem defenda menos), em especial porque se desconhece as medidas socioeducativas, esta história permite uma transposição para a realidade de nossa discussão.  

Esta tese, do rebaixamento da idade, em princípio, se faz inconstitucional, pois o direito insculpido no art. 228, da CF (que fixa em 18 anos a idade de responsabilidade penal) se constitui em cláusula pétrea, pois é inegável seu conteúdo de "direito e garantia individual", referido no art. 60, IV da CF como insuscetível de emenda.

Demais a pretensão de redução viola o disposto no art. 41 da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, onde está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de seus países. O texto da Convenção se faz Lei interna de caráter constitucional à luz do parágrafo segundo do art. 5º da CF.

Cabe referir Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro Bastos, citados por Sergio Salomão Shecaira[5], que destacam que “os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea”. “Não são eles apenas os que estão no art. 5º, mas, como determina o parágrafo segundo do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. Trata-se, portanto, de um elenco cuja extensão não se encontra em Textos Constitucionais anteriores”[6].

Shecaira[7] sustenta o caráter de norma pétrea do art. 228 da CF, “uma garantia de não responsabilização criminal[8]” enquanto sujeito em peculiar condição de desenvolvimento.

Mas a questão de fundo não é esta.

Tangenciando a sempre lembrada tese do discernimento - absolutamente descabida, pois é notório que se trata de decisão de política criminal a fixação etária - tal procedimento vem na contramão da história, vide a recente reforma do Código Penal Espanhol que, desde o tempo da ditadura franquista fixava a responsabilidade penal em 16 anos e que foi elevada para 18 anos, com adoção de um modelo de responsabilidade juvenil (semelhante ao do Estatuto) a partir dos 14 anos.

A questão da responsabilização do adolescente infrator e a eventual sensação da impunidade que é passada para a opinião pública decorre não do texto legal nem da necessidade de sua alteração - mesmo se admitindo não ser o Estatuto da Criança e do Adolescente uma obra pronta e acabada, que necessite aprimoramento.

A problemática se situa muito mais na incompetência do Estado na execução das medidas socioeducativas previstas na Lei, a inexistência ou insuficiência de programas de execução de medidas em meio aberto e a carência do sistema de internamento (privação de liberdade).

Como no caso do homicídio da mulher adúltera narrado por Simone se fica discutindo o crescimento da violência juvenil - esquecendo que tem como causas o desemprego, a miséria, a deseducação e a desagregação familiar - , se fica afirmando a necessidade de redução da responsabilidade penal - esquecendo que o sistema penal brasileiro é caótico, pretendendo lançar jovens de 16 anos no convívio de criminosos adultos - , e não se fala do verdadeiro vilão, qual seja, a ausência de comprometimento do Estado e da Sociedade com a efetivação das propostas trazidas pelo Estatuto.  

O modelo preconizado pelo Estatuto é eficaz e adequado, e estão aí as experiências onde houve uma efetiva aplicação a demonstrar o que afirmo, responsabilizando e recuperando jovens, devendo sim ser efetivado o que Marcel Hope vaticina: O Estatuto é a receita, que a nós cumpre aviar.

Em resumo: falhas há e são graves, mas não são falhas de legislação que comprometem essa eficácia, mesmo que se possa aperfeiçoar a legislação, aproveitando a experiência acumulada nesses anos.

O erro que subsiste está na execução das medidas, na ausência (ou insuficiência) de investimentos nesta área e na necessidade de uma organização própria e especializada para o trato de jovens em conflito com a lei, cujos exigem tratamento diferenciado daquele dedicado a jovens e crianças em situação exclusiva de abandono ou portadores de necessidades especiais.

No que respeita ao projeto socioeducativo há necessidade de uma regulamentação, em complemento ao Estatuto, definindo procedimentos e estabelecendo com clareza os limites de responsabilidade de cada ator que opera na cena do trato do adolescente em conflito com a lei. Daí porque ser oportuno que exista uma lei de execução de medidas socioeducativas, rompendo com a desregulamentação desta área e opondo-se definitivamente ao arbítrio[9].

Enquanto se despende energia vital discutindo redução da idade de responsabilidade criminal, permanecemos a ignorar a questão fundamental, qual seja, basta se dar meios de execução às medidas que o Estatuto propõe que se alcançará os resultados que toda a sociedade afirma desejar.

O fato é que falamos muito em igualdade de direitos e de obrigações, mas no momento de cobrarmos, especialmente dos excluídos suas obrigações, que são iguais a que exigimos dos incluídos, nos esquecemos de que àqueles não se assegura os mesmos direitos do que a estes. Nossa "pátria mãe gentil" tem sido madrasta para a grande maioria de seus filhos: cobra de todos , mas oferece condições a poucos... acabará sendo destituída do pátrio poder por abandono.  

A NATUREZA JURÍDICA DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS  

É inegável que o Estatuto da Criança e do Adolescente construiu um novo modelo de responsabilização do adolescente infrator.

Quando nosso País rompeu com a vetusta doutrina da situação irregular e incorporou a Doutrina da Proteção Integral dos Direitos da Criança, promovendo o então “menor”, mero objeto do processo, para uma nova categoria jurídica, passando-o à condição de sujeito do processo, conceituando criança e adolescente, estabeleceu uma relação de direito e dever, observada a condição especial de pessoa em desenvolvimento, reconhecida ao adolescente.

O conceito que se pretenda emprestar ao sistema jurídico adotado pelo Estatuto no tratamento da questão do adolescente em conflito com a Lei, o nomem juris deste sistema, se de “responsabilização especial”, se de “responsabilização estatutária”, se de “responsabilização infracional”, ou se de “direito penal juvenil”, desimporta, desde que tenhamos clareza que o Estatuto impõe sanções aos adolescentes autores de ato infracional e que a aplicação destas sanções, aptas a interferir, limitar e até suprimir temporariamente a liberdade dos jovens, há que se dar dentro do devido processo legal, sob princípios que são extraídos do direito penal, do garantismo jurídico, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania.

A sanção socioeducativa, enquanto imposição sem o consentimento do afetado, tem, nessa dimensão, evidente natureza de penalidade.

O Estado de Direito se organiza no binômio direito/dever, de modo que às pessoas em peculiar condição de desenvolvimento, assim definidas em lei, cumpre ao Estado definir-lhe direitos e deveres próprios de sua condição.

A sanção estatutária, nominada medida socioeducativa, tem inegável conteúdo aflitivo (como diria o velho Basileu Garcia) e por certo esta carga retributiva se constitui em elemento pedagógico imprescindível à construção da própria essência da proposta socioeducativa.

Há a regra e há o ônus de sua violação.

Desta forma somente poderá ser sancionável o adolescente em determinadas situações. Só receberá medida socioeducativa se autor de determinados atos. Quais? Quando autor de ato infracional. E o que é ato infracional? A conduta descrita na Lei (Penal) como crime e contravenção.

Não existe mais o vago e impreciso conceito de “desvio de conduta”. Vige o princípio da legalidade ou da anterioridade penal.

Ou seja, somente haverá medida socioeducativa se ao adolescente estiver sendo atribuída a prática de uma conduta típica.

Ainda assim, para sofrer a ação estatal visando a sua socioeducação haverá de esta conduta ser reprovável, ser antijurídica, ou seja, que não tenha sido praticada sob o pálio de quaisquer das justificadoras legais, as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal.

Se agiu o jovem em legítima defesa, ele, como o penalmente imputável, terá de ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato típico.

Também não haverá ato infracional, por exemplo, se sua conduta não for culpável (excluindo-se do conceito de culpabilidade o elemento biológico da imputabilidade penal), ou seja, se lhe for inexigível conduta diversa, como legou ao mundo jurídico a doutrina penal alemã[10].

Poderá, quem sabe, o jovem necessitar de alguma medida de proteção, como o acompanhamento e orientação temporário, mas jamais será destinatário de uma medida socioeducativa se o seu agir, fosse ele penalmente imputável, seria insusceptível de reprovação estatal.

Se constitui isso, no plano do direito, o que, entre outros efeitos, trouxe a Doutrina da Proteção Integral para o corpo do ordenamento jurídico pátrio, incorporado no Estatuto no trato da questão infracional.

Ou seja, há que ser examinado o cabimento da aplicação da medida socioeducativa ao infrator sob o prisma, sob os fundamentos, do Direito Penal, pois é inegável que a medida socioeducativa se constitui em um sancionamento estatal[11], tanto que somente o Judiciário pode impo-la, mesmo nos casos em que esta venha a ser concertada em sede de remissão - Súmula 108 do STJ.

Desse ponto de vista, em memorável decisão, o então  Ministro Sepúlveda Pertence já advertia que a minimização do caráter sancionatório e aflitivo da medida socioeducativa acabava por se transformar em uma reviviscência excêntrica de superada lição de Carnelutti da pena como um bem e da inexistência de lide no processo penal[12].

Cabe lembrar que o descumprimento injustificado e reiterado de medida socioeducativa anteriormente imposta pode sujeitar o adolescente à privação de liberdade, nos termos do art. 122, III, do Estatuto. Mesmo em uma medida socioeducativa em meio aberto tem o adolescente sob sua cabeça esta espada do Estado. É inegável, pois, o caráter aflitivo desta imposição.

Assim, mesmo naquela audiência preliminar feita perante o Ministério Público, antes do Processo, deve estar presente o Defensor do Adolescente, quando não raras vezes é concertada a remissão (e aí há concerto e não concessão, porque quem concede é autoridade judiciária quando homologo o ato). A presença do Defensor traria o necessário equilíbrio à relação, mesmo sendo esta pré-processual, haja vista os efeitos disso resultante.

Identifica-se aqui, na atual redação da Lei[13], uma concessão feita pelo Estatuto à antiga doutrina da situação irregular, tendo apenas transferido a antiga condição do Juiz de Menores, agora ao Promotor da Infância.

A inimputabilidade penal do adolescente, cláusula pétrea instituída no art. 228 da Constituição Federal, significa fundamentalmente a insubmissão do adolescente por seus atos às penalizações previstas na legislação penal, o que não o isenta de responsabilização e sancionamento.

Afinal pena e sanção são conceitos que se tocam , embora não se confundam. Aliás, as sanções administrativas, advertências, suspensão, etc, são espécies de penalização de uma legislação especial, a administrativa. As sanções tributárias, multas, etc., são espécies de penalização de outro ramo de legislação especial, e assim por diante.

Não é compreensível a obstinada oposição de alguns ao conceito de Direito Penal Juvenil inserto no Estatuto. Afinal assim o é definido em todos os países da América Latina[14] onde houve a recepção em seus sistemas legislativos da Doutrina da Proteção Integral, nos termos da Convenção, cujo modus operandi é idêntico ao adotado no Brasil, assim como na Europa[15].

OS EUFEMISTAS E AS CRIANÇAS NO BRASIL  

Quando se pugna pela exigibilidade de um procedimento calcado nas garantias processuais e penais na busca da fixação da eventual responsabilidade do adolescente, o que se pretende é vê-lo colocado na sua exata dimensão de sujeito de direitos.

Às vezes sob o pretexto de proteger se desprotege. È o que ocorre, quando se mitiga o conteúdo aflitivo da sanção socioeducativa, ignorando que esta tem uma carga retributiva, de reprovabilidade de conduta.

A medida socioeducativa adequadamente aplicada será sempre boa, mas somente será sempre boa se o adolescente se fizer sujeito dela, ou seja, somente será boa se necessária, e somente será necessária quando cabível, e somente cabível nos limites da legalidade, observado o princípio da anterioridade penal.

Se não há ato infracional, não se pode cogitar em sanção. Pode-se ver o adolescente inserido em programas de proteção, mas não em programas socioeducativos, na forma como se organiza o Estatuto, que faz uma clara e explícita distinção entre medidas de proteção (Art. 101) e medidas socioeducativas (Art. 112), aquelas passíveis de terem como destinatários crianças e adolescentes enquanto vitimizados e estas que tem como alvo apenas adolescentes a quem se atribua a prática de ato infracional, vitimizadores.

Sob o título “Os eufemistas e as crianças do Brasil” o sempre atento Edson Sêda fez publicar um artigo onde tece observações quanto à dificuldade de alguns segmentos em admitir, mais por desconhecimento, do que por outra razão, a natureza penal de certas disposições do Estatuto. Por certo se toma a expressão natureza penal em seu caráter de garantismo, nos princípios que norteiam esta ciência, criado como garantia do cidadão contra o Estado.

O texto de Sêda surgiu de um questionamento de alguém que afirmava que as regras do Estatuto eram de Direito Civil exclusivamente, como se fosse possível dividir os ramos do direito em civil e penal.

O fato de o Direito da Infância e Juventude se constituir em um sistema autônomo não resta dúvida. Autônomo o é o direito civil, o próprio direito penal, o comercial, etc. Esta autonomia entretanto é, e necessariamente sempre será, relativa.

Diz respeito aos princípios que o informam, como no caso do direito da infância, os princípios da prioridade absoluta, da peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, do caráter excepcional da privação de liberdade, etc. Mas há áreas de intersecção entre as ciências. Aliás o direito da infância e da juventude, por princípio, é o mais transdisciplinar dos direitos, estabelecendo uma interface permanente com outras áreas como psicologia, sociologia, pedagogia, etc.

Mas não existe uma autonomia absoluta. Não há ramo do direito que se lhe reconheça eficácia se não for constitucionalmente contaminado. O direito é formado por um conjunto de sistemas que se interligam.

Assim, há normas de direito civil, de direito penal, de direito tributário, de direito administrativo, no direito da infância.

Quando criou o Conselheiro Tutelar o Estatuto criou uma figura híbrida de Direito Administrativo. Ninguém questiona que o Conselho Tutelar é um instituto do Direito da Infância e Juventude, mas terá situações a serem equacionadas no Direito Administrativo. Assim por diante.

Imaginar que possa existir uma autonomia absoluta de um ramo da ciência do direito, será ignorar que o sistema se faz em um conjunto, com normas que se interligam.