Histórico

O instituto topo de morro está inserido no código florestal como área de preservação permanente desde sua redação original em 1.965, embora sem definição, apenas existe a citação, o que define sua existência jurídica;

Grande parte dos plantios de florestas e outras culturas foram incentivadas (FISET) e licenciadas através do IBDF (atualmente IBAMA), órgão regulador da época, inclusive nas áreas definidas como áreas de preservação permanente sob a ótica da legislação passada.

Mesmo que licenciados, se o ato da licença não considerou o aspecto topo de morro tal licença é nula nessas áreas, cabendo apenas ao proprietário o direito de uma ação regressiva contra o estado, eis que o colocara em maus lençóis, autorizando oficialmente uma ocupação de solo indevida. Mas é sempre importante lembrar que cada caso deve ser interpretado a luz da legislação aplicável na época onde os plantios tenham sido executados.

Em 1.981, através da lei 6.938 foi criado o CONAMA como órgão elaborador de normas técnicas ambientais e padrões de qualidade ambientais de caráter gera, conforme texto da lei:

“Artigo 6^o

II - Órgão Consultivo e Deliberativo: Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA, com a finalidade de assessorar, estudar e propor ao Conselho de Governo, diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e os recursos naturais e deliberar, no âmbito de sua competência, sobre normas e padrões compatíveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial à sadia qualidade de vida;”

“Artigo 8^o

VII - estabelecer normas, critérios e padrões relativos ao controle e à manutenção da qualidade do meio ambiente com vistas ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos.”

Em 1.988 foi promulgada nova Constituição e em 2.002 o CONAMA normatizou a regra para encontrar o instituto topo de morro, que pode ocorrer tanto em área urbana como em área rural (resolução CONAMA 303/02), bem como passou o órgão colegiado a deliberar sobre vários temas, algumas vezes, entretanto, regrando e normatizando muito além de sua competência.

Finalidade do Instituto

Tecnicamente diz-se que a vegetação de um topo de morro tem uma função hidrológica, notadamente quando floresta preservada, que é a de evitar um inicio de escorrimento superficial morro abaixo, cuja velocidade e potencial erosivo iria se intensificando a medida que acelerasse seu fluxo.

Competência do CONAMA - O cerne da questão

A principal questão que hoje permeia o tema não diz respeito tanto ao instituto topo de morro em si, e sim sobre as competências do CONAMA, visto que o instituto topo de morro está regrado na lei federal 4.771/65, nosso código florestal.

O entendimento, caso não houvesse regramento é de que, não havendo regulamentação através de lei ou qualquer outra norma, a simples vigência do código florestal já obriga o estado a proteger a área, que deveria ser determinada através de laudo técnico, para cada empreendimento e por conta do empreendedor;

Entretanto, após a edição da norma do CONAMA em 2.002, valeria a descrição lá encontrada, pois entende-se tratar de um padrão de caráter geral a ser aplicado a todo o país, tanto em área urbana quanto em área rural. Em resumo, os magistrados estariam entendendo que na falta de lei ou decreto a explicar a lei podem utilizar-se da única norma existente, ainda que advinda de um órgão colegiado que, embora legitimado por lei (lei 6.938/81) extrapola continuamente os poderes recebidos, principalmente quando regra uso do solo, ou seja, quando faz inserção de comandos diretamente aos cidadãos, atributo exclusivo de norma do tipo lei.

Da Constituição:

“II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”;

Entendem assim os magistrados que as resoluções do CONAMA equivaleriam a anexos de lei (uma analogia rudimentar, mas parece explicar melhor o significado que teriam tais normas).

Podemos entender que para evitar problemas de segurança jurídica uma lei federal ou estadual ou até mesmo municipal deveria definir e explicar o instituto, bem como uma explicação poderia advir de um decreto. Mas não e o que tipicamente ocorre. Surge então um embaraço jurídico.

Explica-se:

A lei 6.938/81 criou o CONAMA e entregou poderes não para regulamentar e sim para editar padrões e normas técnicas de poluição, com efeito evidente: padronizar o tema no território nacional.

Caso a norma do órgão colegiado não contrariasse dispositivo legal, não impondo diretamente obrigação que somente pode ser determinada por lei, a norma do órgão colegiado passaria a ser apêndice de lei, como um anexo da lei como acima dissemos, de sorte que lei estadual que contrarie a vontade da norma técnica careceria de eficácia. Assim o é, desde que trate-se apenas de definição de indicadores de poluição, mais comuns e facilmente entendidos como os padrões de qualidade de ar e água.

Entretanto, quando a norma colegiada pretende explicar a lei, ou seja, interpretar oficialmente a lei para a consecução de seu fiel objetivo, passa a ocupar função de decreto, conforme disposto em nosso sistema constitucional. Vedado então ao CONAMA explicar a lei por resoluções, mas o tem feito muitas vezes, em algumas delas sutilmente e outras vezes de maneira ostensiva.

Como dissemos acima caberia apenas ao CONAMA definir padrões, indicadores de controle de poluição, sendo que muitas de suas atuais resoluções estão feridas de morte ou por ocuparem espaço destinado a normas do tipo lei ou por ocuparem muitas vezes espaço de decretos regulamentadores. Cabe então ao cidadão prejudicado socorrer-se no poder judiciário ao invés de continuamente recorrer a explicações de juristas. Ora, se sabe-se que contém ilegalidades tais normas a solução é judicializar o tema, provocando o poder judiciário que necessita de chamamento para atuar.

Por fim, cabe entender que o poder legislativo em qualquer nível não pode estar subordinado a um órgão colegiado e até mesmo a uma lei (6.938/81) pois sua atribuição de legislar é dogma e é constitucional, de sorte que, em o poder legislativo legislando sobre temas ambientais subordinaria qualquer norma de outro tipo, principalmente resoluções. Sujeito apenas ao controle de competência concorrente determinado pela constituição.

E como então ficariam os padrões? Os padrões ficariam julgados a partir da competência concorrente, ou seja, a União, tendo atributo para legislar sobre normas gerais, usando do artifício jurídico do órgão colegiado CONAMA definiria atributos gerais de poluição, cabendo as unidades da federação o direito de definir padrões de qualidade sempre superiores à união. Do contrário não haveria padrão e sim uma balbúrdia de normas técnicas muitas vezes utilizadas como forma de captação de investimentos e guerra ambiental entre estados, num zoneamento ecológico às avessas.

Da Constituição: 

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;”

Vigeria então uma resolução estadual sem lei estadual que a autorizasse substituindo uma resolução federal sobre o mesmo tema? Entendemos que sim, em função da constituição do SISNAMA, que é um sistema, e a competência para proteger o meio ambiente é competência comum, de sorte que as resoluções de órgãos estaduais teriam o condão se superar as normas colegiadas federais sempre que fossem mais protetivas, não necessariamente mais restritivas. Mas tudo isso em sede de parâmetros e nunca em sede de criar obrigações, direitos e deveres aos cidadãos, atributo que pertence a normas emanadas do poder legislativo.

Haveria, no exemplo citado, uma lei federal sobre o tema e sua resolução paramétrica, um órgão colegiado estadual com poderes normativos (normas técnicas) criado por lei e uma resolução estadual sem lei sobre o tema, suspendendo a eficácia da norma colegiada federal para maior proteção daquele tema no estado específico. (competência comum, proteger o meio ambiente, instituída na CF/88). Tal estado estaria requisitando para si maior proteção para aquele atributo ambiental em seu interior.

Assim uma resolução não cria institutos, não pode proibir o que a lei não proibiu nem permitir o que a lei não permitiu, mas quando estabelece padrões de poluição como os padrões de poluição do ar e o faz dentro do sistema jurídico deve ser entendida como correta e vinculante das atividades dentro de sua jurisdição.

E no caso da norma que tenta padronizar uma figura geológica como uma elevação, que ora o chama de morro e ora o chama de monte ou montanha? Ao que nos parece incorre em ilegalidade pois não é possível padronizar uma entidade física num país continental. Padronizamos efeitos de atuação humana e situações quimicamente definíveis mas não parece possível definir de maneira padronizada topos de morro, pois tais elevações pertencem a um ecossistema e tem funções ecológicas significativamente diferentes dependendo do local onde se encontram.

Assim, quando se tenta padronizar um morro através de uma resolução pensamos estar usando um meio jurídico impróprio, devendo fazê-lo por norma do tipo lei, para maior segurança jurídica sistêmica e para o atendimento ao texto constitucional expresso: legislar (emitir leis) para conservação e proteção do solo é competência legislativa, assim parâmetros de proteção de uso do solo tem que estar vinculados a alguma lei previamente existente.

Ao fazemos uma inserção direta no direito de propriedade de um indivíduo (as inserções feitas em resoluções de padrões de qualidade do ar, por exemplo, são indiretas, pois atuam no efeito poluição obrigando os empreendedores a adquirirem equipamentos anti-poluição para manterem-se dentro da norma) só o podemos fazer através de norma emanada do poder legislativo, sob pena de ilegalidade. A função social e socioambiental da propriedade deve ser completamente regrada em norma do tipo lei, usando de subterfúgios como as resoluções apenas quando trata-se claramente de parâmetros.

Nosso entendimento é que a resolução do CONAMA que explica a localização de um topo de morro viola o sistema jurídico vigente pois ocupa espaço de lei e decreto e que, havendo lei estadual, federal ou municipal sobre o tema tais normas prevalecem sobre esta resolução pois ela é ilegal. Evidentemente que o judiciário deve ser provocado para decidir a respeito.

Não se pode afirmar que uma resolução exerceria sobre uma lei um efeito de concorrência, de vinculação, pois tal fenômeno ocorre apenas sobre normas de mesma espécie. Assim, a competência concorrente para legislar é um fenômeno constitucional que subordina leis entre si. No âmbito da competência comum subordina resoluções entre si, e nunca há subordinação de leis a resoluções ou decretos. Não se pode dizer, portanto, que uma resolução do CONAMA, quando é mais restritiva que a lei, subordina a lei, o que é sem dúvida uma inconstitucionalidade.

As resoluções nascem nas leis e delas retiram sua validade, assim como os decretos. Quando existir norma federal e estadual tratando da mesma matéria ambiental, da mesma circunstância, devemos primeiramente entender como se deu o fenômeno da concorrência encontrando a lei válida para o caso concreto para depois aplicarmos um decreto ou a resolução diretamente a ela vinculada.

Entendemos que extrapolar sempre a resolução mais restritiva sob argumento da adoção do princípio in dubio pro ambiente viola o sistema jurídico vigente. Deve-se pois primeiramente exaurir a interpretação de qual lei aplicar-se-ia ao caso concreto para apenas posteriormente determinar o decreto ou a resolução aplicável (cada qual no seu campo de aplicação). O embate seria sempre lei contra lei preliminarmente.

Relembremos: Resoluções sem leis que as vinculam equivalem a decretos sem lei.

Obviamente o princípio acima citado sobrevive quando houver dúvida fundada sobre qual lei aplicar ao caso concreto.

Cabe ressaltar ainda que a constituição, quando trata da competência concorrente, não utiliza o termo “norma mais restritiva” para indicar qual lei ou norma prevaleceria sobre uma outra num caso concreto ( o que já dissemos acima ser matéria da lei de introdução ao código civil e alguns dispositivos constitucionais) e sim trata de norma geral e específica, de sorte que a lei estadual mais específica deve sempre prevalecer sobre a lei federal geral. Ser específico significa respeitar a peculiaridade de cada situação, significa distribuir isonomia e justiça (dar a cada um o que é seu – tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais) e atende ao princípio federativo num país continental.

Quando o código florestal, por exemplo, determina as áreas de preservação permanente, se o fizesse por resolução, tendo um estado o feito por lei, prevaleceria a vontade do estado pois como dissemos acima não é possível restringir o uso do solo por meio de resolução que obrigue diretamente o proprietário,apenas por via indireta e não se pode comparar resolução com lei, afim de testar subordinações, pois tem competências diferentes.

Um exemplo interessante seria aproveitar a definição de APP e suas funções ecológicas e sobre as funções ecológicas da área criar indicadores, deixando então ao particular a definição sobre a forma de atuar em sua propriedade para que mantivesse tais indicadores dentro das normas estabelecidas.

Quando o código florestal traçou os parâmetros físicos de app´s de mata ciliar o fez genericamente como manda a constituição, tentando proteger a função ecológica que tais app´s visam proteger extrapolando a medida para todo o espaço territorial brasileiro. Tendo feito por lei não verificamos vício jurídico a menos que seja possível entender que em uma determinada localidade a função ecológica poderia ser mantida com área de app de mata ciliar menor. Se isso for possível pode-se entender que o código estaria legislando especificamente, incidindo sobre a competência estadual (legislar especificamente como manda a constituição é um claro privilégio a unidade da federação num sistema federativo onde a competência concorrente e residual é o principal instrumento da distribuição de justiça).

Se os parâmetros de qualidade de água fossem realmente fiscalizados, o controle de APP poderia ser minimizado. Uma vez o particular usando sua propriedade e deixando a água fora dos padrões de potabilidade exigidos deveria ampliar sua APP pontualmente ou mudar seu método de produção, adequando-o, sob pena de, corrompendo a função ecológica ficar sujeito a severas indenizações.

E para os topos de morro? Ora, não podemos faze-lo, como dissemos e justificamos acima, somente poderíamos faze-lo protegendo o sistema jurídico como deve ser protegido, através de norma do tipo lei (para definir o que seria um morro) e decreto (explicando como se encontra um morro e seu topo).

Qual a função ecológica de um morro? Quais os indicadores que se visa preservar para que ele cumpra sua função ecológica? Se essas perguntas tiverem resposta então a resposta poderia gerar uma resolução, tal como aquelas que cuidam de qualidade do ar e da água, caso contrário, no nosso entendimento somente poderíamos tratar do assunto por normas superiores. Cuidando do parâmetro água cuidaríamos das APP`s indiretamente. Quanto a função biodiversidade essa serve às áreas de reserva legal, ás unidades de conservação e a outras leis, como a lei da mata atlântica.

O sistema jurídico brasileiro exige hierarquia no seguinte sentido: das normas constitucionais para leis complementares, leis ordinárias, medidas provisórias e decretos, seguidos então de outras normas orientadas a execução dos comandos superiores, buscando o fiel cumprimento de lei criada pelo poder legislativo, que segundo entendimento correto reflete a vontade do povo e não de órgão colegiado.

Devemos entender que a Justiça num sistema jurídico é pois a vontade do povo concretada em texto de norma do tipo lei, elaborado pelos representantes do povo eleitos por voto direto e secreto e não por pessoas indicadas para definir padrões técnicos de poluição que poderiam ser inseridos em anexos de textos legais ou decretos, o que auxiliaria em muito a segurança jurídica para o desenvolvimento do país.

Quis o legislador, de muito boa-fé, dotar o sistema jurídico ambiental de uma forma de atualização de padrões muito mais céleres, pois tais padrões técnicos não ficariam subordinados a processo legislativo, sempre moroso devido a todos os trabalhos de uma casa legislativa.

O tiro saiu pela culatra e ideologias tomaram conta dos órgãos colegiados fazendo com que extrapolassem suas competências erguendo-se os conselheiros desses órgãos como verdadeiros legisladores, extrapolando em muito suas funções e caindo em severas ilegalidades e inconstitucionalidades.

Além desse fato, a criação de padrões através de órgãos colegiados contribui em muito para a insegurança jurídica pois corrompe o sistema jurídico.

A melhor forma seria o órgão colegiado assessorar o poder legislativo propondo leis e assessorar a presidência da república propondo regulamentos a serem apresentados ao Conselho de Governo.

Quando faz inserção direta de norma no sistema jurídico acaba por legislar sem legitimidade. É fácil verificar que uma norma colegiada interfere na vida dos cidadãos mas o faz sem a permissão do povo, que ao que se sabe pelo texto constitucional é a fonte do poder no estado democrático de direito. Algo então precisa ser corrigido.

Preâmbulo da Constituição Federal:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL” (grifo nosso)

Artigo primeiro da Constituição Federal:

“Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

A correção desses desvios, por hora, está nas mãos dos magistrados mas deveria migrar para o poder legislativo.

Dentro do sistema jurídico ambiental brasileiro temos tido o contato com essa situação especial que transtorna tanto os intérpretes do direito como os cidadãos brasileiros: O aparente conflito de competência entre normas do CONAMA, decretos e leis, em qualquer esfera.

Tais conflitos tem paralisado obras, admoestado técnicos de órgãos ambientais que entram em pânico no momento de assinar laudos para emissão de licenças ambientais e criado instabilidade sistêmica. Enfim, o CONAMA e demais órgãos colegiados podem legislar? Quais são os limites desses órgãos colegiados no que diz respeito às normatizações?

Podemos considerar algumas premissas, colocadas abaixo, para melhor entendermos a função desses instrumentos colocados a serviço da lei de política ambiental brasileira.

Como regra não haverá dois comandos legais válidos em termos de normas ambientais aplicáveis a um caso concreto.

Tratando-se de competência concorrente, onde a união legisla em termos de normas gerais e os estados legislam normas específicas, primeiramente teremos de saber qual lei, qual comando dentro da lei aplicar. Determinada a lei verificaremos se o comando que estamos tentando interpretar é aplicável independente de maiores explicações ou se existe um decreto explicando a forma do estado atuar para o fiel cumprimento do comando legal em estudo.

A resolução aplicável é aquela que oferece o padrão mais protetivo, dentro da lei mais específica, sendo a resolução originada no CONAMA ou em outro colegiado ambiental pertencente ao SISNAMA que tenha jurisdição sobre o fato. Esse é o propósito do CONAMA, instituir padrões de aplicação federais para poluição de forma que as demais unidades da federação não possam usurpar tais padrões dando menor proteção ao atributo regulado.

Entretanto existe significativa diferença entre regular padrões técnicos e fazer inserções no mundo jurídico de limitações físicas de uso da propriedade, como por exemplo regular qual parte de sua propriedade o indivíduo pode e não pode usar, pois tal possibilidade está diretamente ligada às normas do tipo lei, emanadas do poder legislativo.