Recebido em 19.08.2008

A palavra algema vem da expressão árabe al-djamia, que significa “a pulseira”. O dicionário jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas anota: “Algema... pulseira de ferro empregada para manietar alguém a fim de dificultar sua fuga quando em transporte fora do lugar de confinamento...”.

Nas ordenações Filipinas, que fizeram parte de nosso ordenamento jurídico por certo tempo, era previsto que os “Fidalgos do Solar, ou assentados em nossos livros, e os nossos Desembargadores, e os Doutores em Leis, ou em Canones, ou em Medicina, feitos em studo universal per exame, e os Cavaleiros Fidalgos, ou confirmados per Nós, e os Cavaleiros das Ordens Militares de Christo, Santiago ou Aviz, e os Escrivães de nossa Fazenda e Camera, e mulheres dos sobreditos, enquanto com elles forem casadas, ou stiverem viúvas honestas, não sejão presos com ferros, senão por feitos, em que mereção morrer morte natural, ou civil”.

A imagem dos ferros (grilhões) era a garantia de submissão do preso ao comando da autoridade que os mantinha em custódia. Por isso, já em 1830, o Código Criminal do Império previa que a pena de galés submetia os réus “a andarem com calceta no pé e corrente de ferro, juntos ou separados”, excetuando-se as mulheres, os menores de vinte e um anos e os maiores de sessenta anos. Contudo, reduzia o réu à condição de escravo e condenava-o à açoites, depois passava a ser conduzido por seu senhor “com ferro pelo tempo e maneira que o juiz designar.”

Em 1871, um decreto imperial abrandou a norma do Código Criminal proibindo o deslocamento de presos “com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deveria ser justificada pelo condutor.”.

Das primeiras leis republicanas à consolidação (1890 a 1932) não fora tratada a matéria, mas em 1940, o Código Penal estabelecia que os braceletes e ferro seria exceção a ser aplicado apenas nos casos em que o uso da força fosse necessário, quando o preso oferecesse resistência ou tentasse fugir.

O Código Penal e o Código de Processo Penal, vigentes atualmente, não tratam a matéria de forma específica. Todavia, a Lei de Execuções Penais, em seu art. 199, determina que o emprego de algemas seja regulado por decreto federal; o que até o momento ainda não ocorreu.

Diante de tal omissão do poder público, muitos são levados ao equívoco de afirmar que a matéria não é disciplinada pelo nosso ordenamento jurídico. “Entretanto, tal posicionamento deve ser visto com reservas, eis que é certo não haver lacunas no Direito, pois o ordenamento jurídico, considerado como um todo, é perfeito e íntegro. O que eventualmente podem existir são lacunas em algumas normas, lacunas estas que devem ser preenchidas pelos recursos supletivos para o conhecimento do Direito.” ¹

Para tanto é que a Lei de Introdução ao Código Civil vem em nosso socorro, fornecendo padrões para solucionar as lacunas em algumas normas. Tal diploma informa que as fontes do direito são: a lei, como fonte imediata; a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, como fontes mediatas; devendo ser utilizadas nesta ordem. Assim, frente à lacuna que o estudo nos apresenta, passemos à analogia.

O Código de Processo Penal Militar², em seu art. 234, preceitua que “O emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e duas testemunhas”. E disciplina ainda em seu parágrafo 1º que "O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o artigo 242.” ³

Ainda, a Lei 9537/97⁴, que dispõe sobre a segurança no transporte aquaviário, em seu art. 10, III, estabelece que “O Comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada, pode ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga”.

No estado de São Paulo o uso de algemas é disciplinado pelo Decreto Nº 19.903/50 e pela resolução Res.SSP-41 da Secretária de Segurança Pública, nos seguintes termos (in vebis)

“Art. 1º O emprego de algemas far-se-á na Polícia do Estado, de regra, nas seguintes diligências:

1º Condução à presença da autoridade dos delinqüentes detidos em flagrante, em virtude de pronúncia ou nos demais casos previstos em lei, desde que ofereçam resistência ou tentem a fuga.

2º Condução à presença da autoridade dos ébrios, viciosos e turbulentos, recolhidos na prática de infração e que devam ser postos em custódia, nos termos do Regulamento Policial do Estado, desde que o seu estado externo de exaltação torne indispensável o emprego de força.

3º Transporte, de uma para outra dependência, ou remoção, de um para outro presídio, dos presos que, pela sua conhecida periculosidade, possam tentar a fuga, durante diligência, ou a tenham tentado, ou oferecido resistência quando de sua detenção.”

Frente a tais normas, conclui-se que o uso de algemas deve ser levado a ultima ratio, diante de preso que oferece resistência à prisão ou risco a incolumidade pública, à patrimônio, à terceiros ou a si mesmo. Deve-se usar as algemas para conter o risco, nessa linha, conclui-se que o agente perigoso deve ser algemado, e aí está a visão da sociedade, que a contrario senso, conclui que o agente algemado é perigoso.

Como se não bastasse, o estigma da periculosidade pairando sobre a cabeça do réu mantido algemado, há também o estigma da inferioridade humana, pois remete à subjugação do individuo ao seu apresentador, como coisa. A imagem da algema é humilhante e pode por o individuo à achincalhamento e situação vexatória, como bem salienta a Min. Carmem Lucia em seu voto no julgamento do HC 89.429-1 RO (STF), cuja relatoria lhe coube:

“As algemas, em prisões que provocam grande estardalhaço e comoção pública, cumprem, hoje, exatamente o papel da infâmia social. E esta é uma pena que se impõe antes mesmo de se finalizar a apuração e o processo penal devido para que se fixe a punição necessária para que a sociedade imponha o direito a que deve se submeter o criminoso.”

Outro não é o entendimento da Agencia Nacional de Aviação Civil quando determina, pela Instrução da Aviação Civil IAC Nº 25.804/88, que, da ocasião do transporte de presos algemados por meio da aviação civil, as algemas devem ser encobertas.

E ainda nas palavras da Min. Carmem Lucia, no já citado acórdão:

“O que não se admite, no Estado Democrático, é que elas (as algemas) passem a ser símbolo do poder arbitrário de um sobre outro ser humano, que elas sejam forma de humilhação pública, que elas se tornem instrumento de submissão juridicamente indevida de alguém sobre o seu semelhante. Nem ao menos, então, seria uma pena, mas uma forma de punição sem lei que a fundamente e, o que é mais e pior, sem causa especifica e sem reparação moral possível para os danos que a imagem do preso teria arcado.”

A Carta Magna, em seu art. 5, III, 2ª parte, assegura que ninguém será submetido à tratamento degradante e o inc. X, do mesmo dispositivo legal, protege o direito à intimidade, à imagem e à honra; e ainda, em seu artigo 1º promulga como principio basilar e fundamental da sociedade brasileira o respeito a dignidade humana.

A Declaração dos Direitos dos Homens da ONU, o Pacto de San Jose da Costa Rica, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, bem como a Resolução 30 de 1955 da ONU, repudiam categoricamente o tratamento indigno e o uso transverso de algemas com fins de constrangimento ou antecipação da pena.

Em que muito pese a posição do Ilustre Instrutor da Academia da policia Federal, Rodrigo Carneiro Gomes⁵, o uso de algemas é sim uso da força, e como tal deve obedecer a salvaguarda do emprego de maneira excepcional, quando realmente necessário, como preceitua o art. 284 do CPP⁶, quer para impedir fuga, quer seja para conter a violência da pessoa que está sobre custódia.

Neste sentido, como bem esclarece o Prof.º Luiz Flavio Gomes, a “indispensabilidade da medida, necessidade do meio e justificativa teológica (‘para’ a defesa, ‘para’ vencer resistência) são três requisitos essenciais que devem estar presentes concomitantemente para justificar o uso da força física e também, quando o caso (e com muito mais razão), de algemas.” ⁷

É nesta medida que o STJ no RHC nº 5.663-SP, cujo relator foi o Min. Willian Patterson, exara a seguinte ementa:

“Uso de algemas. Avaliação de necessidade – A imposição do uso de algemas ao réu, por constituir afetação aos princípios de respeito à integridade física e moral do cidadão, deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado. Recurso Provido.” (STJ – 6ª Turma, j. 19.07.1996, v.u., DJU 23.9.1996, pág. 35.157)

Contudo, verifica-se que o uso de algemas não é arbitrário, se nos casos e com a finalidade seguinte: a) para impedir, previnir ou dificultar a fuga ou reação indevida do custodiado, desde que haja fundado suspeita ou justificado receio de que tanto venha ocorrer; b) para evitar a agressão do preso contra os policiais, contra terceiros ou contra si mesmo.

Deve ser enfatizado que o emprego de algemas tem como basilamento jurídico o principio da razoabilidade e da proporcionalidade, mas ainda dentro da discricionariedade administrativa das autoridades policiais ou judiciais.

Obviamente, havendo excesso “na utilização da pulseira de ferro restará caracterizado o crime de abuso de autoridade quando submeter pessoa sob guarda ou custódia da autoridade, quer policial, quer judicial, a vexame ou constrangimento não autorizado em lei (artigo 4º, letra “b” da Lei 4.898/65) e atentado contra a incolumidade física do individuo (artigo 3º, letra “i” da referida lei)” ⁸.

Não podemos, entretanto, nos mostrar alheios à realidade, enquanto a violência e a criminalidade se avolumam dia-a-dia, nos isolarmos e crer que elas não existem. Também, não podemos supervalorizar nossos agentes públicos e acreditar que podem ter pleno juízo de valores para aquilatar a real necessidade, livre de paixões, para fazer uso ou não de algemas.

Como bem alerta, Carneiro Gomes:

A práxis policial tem indicado que o preso tem tendência à fuga e põe em risco a vida e a segurança da equipe policial e terceiros, caso não seja adequadamente imobilizado, podendo, inclusive, se autolesionar ou cometer suicídio, daí que o uso de algemas também é uma garantia para a integridade física do preso.”⁹

Princípio da Paridade no Tribunal do Júri e o Uso de Algemas

O Tribunal do Júri no Brasil é um órgão colegiado, heterogêneo, composto por oito elementos, sendo um juiz togado, que o presidirá, e sete cidadãos, que formarão o conselho de sentença.

Este instituto tem suas bases no modelo anglo-saxão, embora a figura dos jurados, possua raízes no direito romano.

Palmieri, em seu artigo intitulado Princípios constitucionais do Tribunal do Júri¹⁰, elenca quatro princípios basilares desta instituição, a saber:

• Princípios da Amplitude de defesa – o qual abrange o principio da ampla defesa, garantindo ao acusado o direito da autodefesa, por meio de seu interrogatório, e o direito da defesa técnica, que será exercido por seu defensor, constituído ou nomeado;
• Princípio do Sigilo nas Votações – o qual proíbe os jurados de falarem, uns com os outros, sobre o caso no qual atuarão, os proíbe, ainda, de falarem com terceiros, e determina que a exaração da atuação de cada jurado se dará na sala secreta, onde ninguém mais, além do próprio julgador, terá conhecimento de seu voto, tudo isso para buscar a intima convicção de cada jurado para o julgamento;
• Princípio da Competência Mínima – que estabelece que só serão julgados, no tribunal do júri, os crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, e os a eles conexos; e por fim
• Principio da Soberania do Veredicto – que determina que, embora seja tal soberania relativa, a decisão do tribunal do júri não poderá ser reformada, salvo por outro tribunal igual, ou seja, não pode ser reformada a decisão do Júri pela instancia superior, muito embora, possa ela determinar que se realize outro Júri, com outros jurados, para que reforme, ou confirme, a decisão anterior. Tendo, esta regra, exceção no caso de Revisão Criminal, na qual, independente de novo julgamento pelo tribunal do júri, o réu poderá ser absolvido.

O brilhante artigo é, todavia, obviamente, limitado ao seu tema, circundando apenas os princípios constitucionais explícitos. Contudo, há um principio, embora maior e mais importante que os supracitados, que não foi expressamente incluído no texto da Carta Cidadã de 1988 – o Principio da Paridade do Tribunal do Júri.

O principio da paridade do tribunal do júri tem suas raízes calcadas na base democrática do Estado de Direito, garantindo ao acusado que seja ele julgado por seus pares.

“O costume de ser julgado por pares tem entre nós a forte tradição do foro por prerrogativa de função dos membros dos tribunais e outros cargos a eles assemelhados. Os iguais julgam os iguais. É por isso que um Ministro do Supremo tem o direito de ser julgado nos crimes comuns por seus pares. No Judiciário, eles não têm outros iguais e por isso julgam-se. Este primado não foi inventado aqui. Como visto, foi inspirado na Magna Carta. Portanto, se os iguais julgam os iguais no Supremo, não havendo distinção entre um homicídio e uma lesão corporal culposa para a fixação da competência, os iguais devem julgar os iguais nos demais escalões sociais.¹¹”

Desta forma, o acusado deve ser, nos casos em que estabelece a constituição, julgado por seus iguais. Porém, o sentido da expressão “iguais” não tem a mesma amplidão e concepção que encontramos nos escritos de Marx, Hegel e Kant, ele é mitigado ao senso comum, onde o igual é o semelhante, sem atributo especial, sendo gente comum, gente do povo (fazendo oposição á figura do magistrado – operador do direito), mas de idêntica dignidade.

Neste diapasão, ao ostentar, o réu, algemas durante o plenário do júri, ele encontra-se com sua dignidade diminuída, abalada, frente aos jurados, que já não enxergam o individuo possuidor de iguais direitos, mas apenas o estigma da periculosidade, cujo símbolo são as algemas.

Ainda é pior quando a acusação, utilizando-se de “táticas de guerrilha”, no plenário do júri, aponta o fato do réu estar preso às algemas, como argumento ou como forma de induzir o conselho de sentença a tomar o acusado como pessoa de alta periculosidade.“Algema não é argumento e se for utilizada sem necessidade, pode levar à invalidação da sessão (nesse sentido, TJSP, ap.crim. n. 74.542-3, rel. des. Renato Talli, in RT 643/285).”¹²

Destarte, a utilização das algema em plenário do júri, ou em qualquer outra circunstância, deve seguir as mesmas orientações: ser medida originada da razoabilidade e da proporcionalidade, depois de sopesados a indispensabilidade, a necessidade e a justificação teleológica. Deve, sim, ser mantido em algemas o réu que apresente risco aos jurados, aos acusadores, ao juiz, à assistência, aos seus próprios defensores e à si mesmo, isto se não houver outro meio melhor de contenção (ultima ratio). E mesmo, neste caso, aconselha-se a adoção da medida estipulada na AIC-2504/88, de se encobrir as algemas para que elas não influenciem os jurados.

Por pior e mais perigoso que seja o acusado, ele ainda é um ser humano e como tal, deve ter sua dignidade e o direito de um justo julgamento respeitados. E, pedindo vênia, transcrevo o comentário do Min. Ricardo Lewandowsk feito na ocasião do julgamento do HC 89.429/RO (já citado):

“Senhor Presidente, se Vossa excelência me permite, eu gostaria de me reportar a um episódio que me impressionou profundamente.

Eu estive certa feita em Paris, acompanhando um amigo magistrado, um juiz de instrução, e ele me convidou para acompanhar algumas sessões. Fomos à sede da prefeitura onde ele judicava; imediatamente foi saudado com continência pelos policiais que lá estavam de guarda.

A primeira audiência dizia respeito a um cidadão que havia sido preso por policiais, acusado de embriaguez na direção e de agredir os policiais. Ele veio algemado, cabisbaixo, evidentemente havia sido maltratado pelos condutores, mas a primeira coisa que esse magistrado disse foi: sente-se, tirem as algemas, o senhor está diante de um magistrado da república. O senhor é um Cidadão da república francesa e tem direito a ser tratado com dignidade. Isso me impressionou profundamente; foi um juiz extremamente severo, mas tratou, o indicado, no caso, com dignidade, e a primeira providência foi retirar-lhe as algemas.”¹³

O uso das algema no Tribunal do Júri, ou em qualquer outra circunstancia, é valido, porém, antes de qualquer coisa, deve ser medida de bom senso da autoridade, judicial ou policial, ponderando em um dos pratos da balança a segurança da coletividade, e, em outro, a dignidade da pessoa do acusado.

Bibliografia

BIGAL, Valmir. O uso de algema. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1071, 7 jun. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8480. Acesso em: 21 jul. 2008.

CAPEZ, Fernando. Uso de algemas. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 889, 9 dez. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7706. Acesso em: 23 jul. 2008.

GOMES, Luiz Flávio. O uso de algemas no nosso país está devidamente disciplinado?. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2921. Acesso em: 21 jul. 2008

GOMES, Rodrigo Carneiro. Algemas para a salvaguarda da sociedade: a desmistificação do seu uso. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1199, 13 out. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9038. Acesso em: 21 jul. 2008

PALMIERI, José Carlos Hoffmann. Princípios Constitucionais do Tribunal do Júri. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 28 fev. 2008, acessado em 23 jul. 2008.

PARENTONI, Roberto Bartolomei. Tribunal do Júri - Sim ou Não?. Disponível em http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/tribunal-do-juri--sim-ou-nao-?-1657/artigo/, s.d., acessado em 23 jul 2008.

1 BIGAL, Valmir. O uso de algema . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1071, 7 jun. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8480. Acesso em: 21 jul. 2008.

2 Decreto-Lei Nº 1.002, de 21 de outubro de 1969. D.O.U. de 21.10.1969.

3 Art. 242. (...) a) os ministros de Estado; b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia; c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assembléias Legislativas dos Estados; d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reconhecidas em lei; e) os magistrados; f) os oficiais das Fôrças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados; g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional; h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional; i) os ministros do Tribunal de Contas; j) os ministros de confissão religiosa.

4 Lei Nº 9.537, de 11 de dezembro de 1997. DOU de 12.12.1997

5 GOMES, Rodrigo Carneiro. Algemas para a salvaguarda da sociedade: a desmistificação do seu uso. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1199, 13 out. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9038. Acesso em: 21 jul. 2008

6 Art. 284. - Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

7 GOMES, Luiz Flávio. O uso de algemas no nosso país está devidamente disciplinado?. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2921. Acesso em: 21 jul. 2008

8 BIGAL, Valmir. Op. Cit.

9 Op. Cit.

10 PALMIERI, José Carlos Hoffmann. Princípios Constitucionais do Tribunal do Júri. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 28 fev. 2008, acessado em 23 jul. 2008.

11 PARENTONI, Roberto Bartolomei. Tribunal do Júri - Sim ou Não?. Disponível em http://www.artigos.com/artigos/sociais/direito/tribunal-do-juri--sim-ou-nao-?-1657/artigo/, s.d., acessado em 23 jul 2008.

12 CAPEZ, Fernando. Uso de algemas . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 889, 9 dez. 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7706. Acesso em: 23 jul. 2008.

13 HC 89429/RO, Rel. Min. Carmem Lucia, 22.8.2006, v.u., DJU. 02.02.2007.