c) alienação irregular do estabelecimento. Deve a empresa conservar bens suficientes para responder pelo passivo, deve havendo a alienação do estabelecimento ocorrer a anuência dos credores (regularidade do trepasse), isso para ter plena eficácia.

d) transferência simulada do principal estabelecimento refere-se à transferência cujo objetivo é fraudar a lei, e a fiscalização ou prejudicar credores, dificultando-lhes o exercício de direito. Nesses casos, considera-se simulada a transferência se esta não tem objetivo empresarialmente justificável. Caracterizando-se, então como ato de falência.

e) garantia real (hipoteca, penhor, anticrese, caução de títulos) pela sociedade empresária devedora em favor de um de seus credores e, deve operar-se posteriormente à concessão do crédito. Normalmente ninguém concede garantia real para credor que já havia concordado a conceder crédito, sem esta. Também é ato de falência o reforço de garantia,quando não houver justificativa para sua realização.

f) abandono do estabelecimento empresarial, mas não haverá fundamento para a quebra, se, contudo, a empresa constituiu procurador com poderes e recursos suficientes para responder pelas obrigações sociais;

g) descumprimento de obrigação assumido em plano de recuperação judicial. Verificado o inadimplemento a qualquer tempo, tipifica-se o ato de falência.

O pedido de falência é uma fase pré-falimentar que compõe uma das três etapas do processo falimentar. A fase pré-falimentar é destinada à verificação de dois pressupostos materiais a empresarialidade da sociedade devedora e a insolvência jurídica.

E, segundo o TJSP também a sociedade civil sujeita-se à Lei de Falência vide o link: http://www.conjur.com.br/static/text/40496,1 .

O pedido de falência naturalmente envolve duas partes: uma o requerente que em geral é um credor e outra que é o requerido, a empresa devedora.

Não verificados os pressupostos materiais não haverá a decretação da falência, expedindo o juiz a sentença denegatória, o que nem sempre acarreta sucumbência do demandante, e encerra-se então essa primeira fase do procedimento falencial.

As três grandes etapas do procedimento falimentar sendo a primeira correspondente ao pedido de falencial, onde o objeto primacial é a constatação desses pressupostos materiais já aludidos, além da insolvência jurídica, execução frustrada ou ato de falência.

Instaurando-se o concurso de credores e, inaugurando a segunda fase do processo falimentar, cujos objetivos principais são a realização do ativo, verificação e satisfação do passivo.

Importante também verificar a legitimação ativa do pedido, a competência e a natureza do juízo falimentar e, ainda a possível participação do Ministério Público.

São legitimados a pedir a falência: o credor, o seu sócio ou acionista. Estipula a lei falimentar que o devedor empresário tem o dever de requerer a autofalência quando estiver insolvente e se considerar fora dos requisitos para pleitear recuperação judicial. É, em verdade uma obrigação natural tendo em vista que não tem sanção.

O pedido de falência feito pelo sócio só terá cabimento se for da maioria dos sócios, embora o sócio em minoria possa vir a ter real interesse na instauração de concurso de credores movido pelo fim de encerrar as atividades da empresa inviável. Tem-se nesse caso, preferido a dissolução parcial como forma de preservação do interesse do sócio minoritário.

Mesmo que não vencido o crédito, é legitimado o credor a pedir a falência , cabendo-lhe provar cabalmente a impontualidade injustificada da empresa, a execução frustrada em relação a título de terceiros ou ainda a prática de ato de falência. E, também a própria empresa devedora (autofalência) e seus sócios e acionistas.

Com relação ao credor certas condições específicas lhe são exigidas para o exercício do direito de pedir a falência. Desta forma, se o credor é empresário, deverá provar a regularidade de sua situação, exibindo o registro no órgão competente. Se não for domiciliado no país, o credor somente se legitima para pedir a falência mediante a caução destinada a cobrir custas processuais e eventual indenização do requerido, caso seja denegada a falência.

Não sendo empresário o credor, e estiver domiciliado no Brasil possui legitimidade ativa para o pedido falencial, independentemente de atender outros requisitos específicos. Assim o credor civil é menos exigido que o credor empresário.

Deverá ainda exigir seu título executivo, ainda que não esteja vencido. E, nesse caso deverá comprovar seu justo receio em nada receber. E, deverá ser fundado em ato de falência. Pois a impontualidade injustificada e a execução frustrada pressupõem naturalmente o vencimento da obrigação.

A competência para o processo falencial e de recuperação judicial é o juízo do principal estabelecimento do devedor. Assim entendido como sendo aquele em que se encontra o maior ponto concentrador de negócios, é o mais importante do ponto de vista econômico.

Frise-se que não é aquele previsto em contrato ou estatuto social e nem o estabelecimento maior física ou administrativamente falando. Quando o devedor for empresa estrangeira, a competência para decretação de falência será definida em razão do principal estabelecimento no Brasil, assim verificará entre as filiais brasileiras , qual destas concentra o maior volume de negócios.

Nas comarcas onde houver mais de um juízo com competência falimentar, a distribuição do primeiro pedido de falência ou de recuperação judicial previne a competência para a apreciação dos demais pedidos posteriores.

A execução no caso de tríplice omissão e o pedido de homologação de recuperação extrajudicial não geram ,no entanto, a prevenção.

O juízo da falência é universal, assim todas as ações referentes ao patrimônio , interesses e negócios da massa falida serão processadas e julgadas pelo juízo perante o qual tramita o processo de execução concursal.

Abrem-se exceções a universalidade do juízo falimentar em cinco hipóteses:

a) ações não reguladas pela Lei de falências;

b) ações que demanda quantia ilíquida, e que já estivesse em tramitação ao tempo da decretação da falência;

c) reclamações trabalhistas para as quais é exclusivamente competente a Justiça do trabalho em razão de norma constitucional (art. 114 CF);

d) execuções tributárias conforme prevê o art. 187 do CTN pois essas não se sujeitam ao concurso de credores, nem à habilitação falencial. E, também aos créditos não-tributários inscritos na dívida ativa segundo a Lei 6.830/80.

e) ações de conhecimento de que é parte ou interessada a União, entidade autárquica pública federal, quando a competência é da justiça Federal (art. 109, I da CF).

Certa corrente jurisprudencial, no entanto, entende que o princípio da universalidade do juízo falimentar é mais simples, de maneira a serem atraídas apenas as ações reguladas pela Lei de falências. Com tal entendimento é claro que a lista de ações não atraídas é bem mais extensa.

Segue o pedido de falência rito diferente conforme seja requerido pelo credor ou sócio minoritário. O rito é previsto nos arts. 94, 96 a 98 da LF. Nesse caso, o procedimento judicial típico é contencioso. Já no caso de autofalência, o rito observará o previsto nos arts. 105 a 107 da LF e, sua natureza é não contenciosa.

Se fundado na impontualidade jurídica injustificada, deverá ser a exordial acompanhada com o título e o instrumento de protesto.

Se fundado na tríplice omissão, a lei exige a certidão expedida pelo juízo onde se processa a execução frustrada. E, se no ato de falência determina a lei que se descreva todos os fatos que assim o tipifica, juntando-se desde logo as provas que houver e especificando-se quais serão produzidas no decorrer do processo falimentar.

O prazo do requerido é de dez dias a contar da citação com sói no processo civil em geral ex vi o art. 241 do CPC. A empresa devedora poderá elidir a falência depositando judicialmente o valor da obrigação acrescido de todos corolários aditivos (juros, correção monetária, multa se prevista e, etc..).

A elisão pode acompanhar a defesa ou ser feita isoladamente. No primeiro caso, será mesmo cautela, precavendo-se caso a contestatória não seja hábil a sensibilizar o magistrado. Mas no segundo caso, equivale o depósito ao reconhecimento do pedido, em seu molde específico do direito falimentar.

A autofalência deverá ser instruída com vasta lista de documentos exigidos em lei: as demonstrações contábeis dos últimos três anos; a relação de credores, o inventário de bens, interesses do ativo acompanhado de documentos comprobatórios de propriedade; o registro na Junta Comercial ou órgão competente; os livros obrigatórios e demais documentos contábeis e a relação de administradores, diretores e representantes legais dos últimos cinco anos.

No entanto, se a empresa devedora e insolvente for sociedade irregular deverá a autofalência ser acompanhada da indicação e qualificação de todos os sócios e, ainda, acompanhar a relação de seus bens.

Se estiver a petição de autofalência desprovida desses documentos, o juiz ordenará sua emenda. E, se esta não for feita tempestivamente, mesmo vencido o prazo para tal, deverá o juiz sentenciar a quebra.

Só no caso de desistência antes da sentença, é que não decretará a falência, configurando assim verdadeira retratação. A desistência depois da sentença decretatória da falência será ineficaz.

Não prevê a lei a obrigatória intervenção do MP nos feitos falenciais sejam quais forem as circunstâncias. Mesmo quando fulcrado o pedido de falência em prática de ato de falência pois o direito do requerente e a obrigação do requerido dizem respeito ao pagamento de uma dívida.

Como fiscal da lei e titular da ação penal é plenamente justificável após a instauração do concurso de credores, quando podem conflitar os interesses dos trabalhadores, do fisco, e de sujeitos de direitos vulneráveis, e de outros credores cíveis, empresários e bancos.

É franca a prática dos juízes remeterem os autos para o parecer do MP logo após a manifestação do requerido ou o transcurso do prazo desta. A fim de se familiarizar com a situação das empresas devedoras e que se encontram em fase pré-falencial.

A sentença declaratória de falência instaura definitivamente a execução concursal da empresa devedora e possui caráter predominantemente constitutivo. Esse é o pensamento dominante na doutrina. Através dessa sentença opera-se a dissolução da sociedade empresária falida, restando seus bens, atos jurídicos, contratos e credores submetidos a um regime jurídico específico que é o falimentar e diverso do regime geral previsto no direito das obrigações.

A referida sentença não se limita a declarar fatos ou relações preexistentes, mas modifica a aplicação jurídica sobre este, daí seu caráter constitutivo. Deve ter seu conteúdo genérico mas deverá atentar para o disposto no art. 458 do CPC e ao art. 99 da LF.

Deverá ostentar a síntese do pedido, a identificação do devedor, bem como a designação de representantes legais (os administradores das sociedades limitadas e os diretores das anônimas); o termo legal da falência; a determinação ao falido que entregue em cartório a relação de seus credores; a explicitação do prazo para habilitações de crédito; a ordem de suspensão das ações e execuções contra o falido;a proibição da prática de atos de disposição e oneração de bens do falido sem prévia autorização judicial; as diligências a serem adotadas para a salvaguarda dos interesses das partes envolvidas, incluindo a prisão preventiva dos representantes legais da sociedade devedora, se presentes elementos que indiquem a prática de crime falimentar; ordem à Junta Comercial ou ao órgão competente de registro para a anotação da falência; a nomeação do administrador judicial( o antigo síndico da falência); a determinação de expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas para que possam fornecer informações sobre bens e direitos destes; ordem de lacração do estabelecimento falido, se houver risco à execução da arrecadação ou preservação dos bens da massa ou interesses dos credores; autorização para continuação provisória da empresa com administrador judicial, se considerar cabível; se for o caso, convocação da Assembléia dos Credores para constituição de comitê; determinação da intimação do MP e expedição de cartas às Fazendas Públicas e de todos os Estados, municípios em que o devedor tiver estabelecimento para conhecimento da falência.

O termo legal da falência é período anterior à decretação da quebra que serve de referência para auditoria dos atos praticados pela empresa falida. Em geral a falência não surpreende, já que a degradação financeira e econômica é paulatina e o sócio controlador antevê . Mesmo assim, é necessário investigar se ocorreram irregularidades nas vésperas da decretação da falência, auditando-se os atos da empresa falida.

Desta forma, o juiz no bojo da sentença deve estabelecer esse parâmetro investigativo através da fixação do termo legal da falência. O que determinará a ineficácia perante a massa de alguns dos atos que frustram os objetivos do processo falimentar.

Quando fundamentada na impontualidade injustificada ou execução frustrada o termo legal da falência não pode retroagir por mais de noventa dias do primeiro protesto por falta de pagamento, o mesmo ocorrerá no caso de ato de falência ou autofalência. E, se é caso de convolação em falência de recuperação judicial ou extrajudicial homologada em juízo, não poderá retroagir a mais de noventa dias do respectivo requerimento.

É interessante observar a questão social envolvida na convolação da recuperação em falência, vide o link: http://www.conjur.com.br/static/text/69828,1 que alude que os trabalhadores reclamam da falência da Vasp. Embora tenha sido exatamente as dívidas trabalhistas não honradas que tenham sido o motivo para a decretação da referida falência. (veja no link: http://www.conjur.com.br/static/text/69643,1 ).

Caso o julgador não tenha ainda os elementos para fixar o termo legal, deverá fixá-lo ao menos provisoriamente na sentença declaratória de falência. A publicidade da referida sentença é diferente das demais, pois a lei deseja garantir-lhe a maior publicidade que possível.

Estabelece que a sentença declaratória de falência deve ser publicada por edital, e não apenas o dispositivo da sentença, mas seu inteiro teor transcrito no Diário Oficial e, já deve constar a relação dos credores.

E, será também publicada em jornal, revista ou meio de comunicação de grande circulação regional ou nacional. E, proceder-se-á a intimação do Ministério Público e da Fazenda Pública federal e aos Estados e municípios em que a empresa falida possuir estabelecimento ou filial.

Deverá também a falência ser comunicada à Junta Comercial em que a empresa falida tem seus atos constitutivos arquivados e esta disponibilizará a informação na rede mundial de computadores.

Da sentença declaratória de falência caberá a impugnação por meio do recurso de agravo, e agravo por instrumento.

O sistema recursal no processo de falência é diferenciado do sistema do processo civil em geral. A empresa falida deve, no prazo de dez dias seguintes à publicação da sentença no D.O. interpor perante o tribunal competente, o agravo instruindo-o de acordo com arts. 524 e 525 do CPC e, comunicando nos três dias subseqüentes o juízo falimentar para eventual retratação deste.

O relator do tribunal poderá atribuir efeito suspensivo ao agravo, a pedido da agravante ou de ofício. E, nesse caso, a empresa não é falida, e continuará operando normalmente até o julgamento do recurso. Caso o relator não atribua efeito suspensivo, este terá apenas o efeito devolutivo, assim permanece o agravante na condição de empresa falida, e o concurso de credores continuará a tramitar normalmente.

A sentença denegatória de falência pode basear-se em duas razões distintas, que são, de um lado, a elisão do depósito do valor em atraso pelo requerido e, de outro, a pertinência das razões articuladas na peça contestatória.

São diferentes as duas hipóteses em razão da sucumbência. Pois no primeiro caso, considera-se que o requerido sucumbiu, tendo em vista que se não houvesse depósito fatalmente seria decretada a falência. Já, no segundo caso foi o requerente que sucumbiu já que foi acolhida a defesa do requerido.

Assim o sucumbente deverá arcar com despesas processuais e também honorários advocatícios em favor do causídico da parte vencedora. Sendo então, a denegatória proferida por causa do acolhimento da contestação, o valor depositado será levantado pelo próprio requerido e, não pelo requerente.

Portanto, não há no pedido de falência, acolhimento parcial, ou seja, ou a falência é decretada em vista da presença dos pressupostos legais, ou então é denegada tendo em vista a ausência desses. Não existe meio-termo. Não há que se cogitar em levantamento parcial do depósito em favor do credor.

A correção monetária é devida a partir do vencimento do título executivo que embasou o pedido de falência. A Súmula 29 do STJ, editada pelos idos de 1980, preceitua claramente que o depósito elisivo deve forçosamente compreender tanto a correção monetária, como juros, honorários advocatícios e custas processuais.

E, a lei atual incorporou definitivamente tal entendimento jurisprudencial, porém, a aplicação ortodoxa desse entendimento levará a ineficácia do depósito elisivo quando englobar tais parcelas e, se constituir apenas do valor histórico da dívida.

Se ocorreu dolo manifesto deve na própria sentença denegatória condenar o requerente ao pagamento de indenização em favor do requerido. O valor de perdas e danos será objeto de liquidação de sentença.

Contra a sentença denegatória de falência caberá apelação, no prazo previsto no CPC.

O presente artigo pretende apenas ser didático com tema principalmente em face das mudanças operadas recentemente no direito concursal em razão da Lei 11.101/2005. Rendo homenagens explícitas ao excelente trabalho doutrinário de Fábio Ulhoa Coelho que nos ensina com clareza solar os meandros sinistros da disciplina jurídica sobre a crise da empresa.

Aliás, o mesmo autor tem obra na seara do direito civil igualmente relevante para os estudos e aperfeiçoamento dos operadores de direito.

Referências

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. (Lei 11.101, de 9-2-2005). 2ª. Edição, 2005, São Paulo, Editora Saraiva.

____________________. Curso de Direito Comercial. De acordo com a nova Lei de Falências , volume 3,2005, São Paulo. Editora Saraiva.