A representativa transição para o séc. XXI traz consigo a preocupação do pensador do Direito em reavaliar os postulados jurídicos até então reinantes, cristalizados por ideais de afirmação de valores jusnaturalistas de igualdade, liberdade e legalidade, parâmetros tidos como necessários a limitar o arbítrio monárquico fortemente arraigado nos Estados europeus ocidentais do século XVIII.

Sob tal perspectiva de abordagem, tem-se como assente o reconhecimento de uma base de operatividade normativa ocidental indo-européia, romano-germânica, assentada na predileção por premissas lógico-abstratas, de cunho predominantemente formal e neokantista, idealizador da lei como um pressuposto lógico de existência de conectivos entre o “ser” e o “dever ser”, tônica das prescrições legais de junção do fato à norma subjacente que lhe orienta.

O sentido firmado pela construção desses suportes operacionais, contudo, não poderia quedar engessado ante à paulatina delimitação da autonomia das expoentes ramificações experimentadas pela ciência penal, ao abarcar o nascedouro e o desenvolvimento da Criminologia como tronco de conhecimento responsável pela interpretação de uma realidade cambiante, desde as primeiras orientações etiológicas do delito, até o trabalho de interpretação verificado por Baratta em face da Criminologia Crítica¹.

Por esta razão, uma mudança vetorial fez-se necessária, já nos idos do séc. XIX, uma vez que o paradigma silogístico, abstrato, formal e dedutivo com que se reveste a formatação jurídico-positiva restou inadequado para a observação e do fenômeno crime em sua potencialidade de interpretação, tornando-se curial a adoção dos parâmetros de análise, observação, indução e avaliação fenomenológica, assente em uma base interdisciplinar, inatingível pela mera conexão normativa e abstrata².

Neste prisma, o Direito Penal, Processual Penal e a Criminologia não poderiam deixar de acompanhar as constantes modificações que realidade cambiante impele à política criminal pós-moderna, direcionando a busca de novos mecanismos eficientes à maximização do controle social dos delitos, principalmente ante a propalada assertiva de caducidade e obsoletismo de um Direito Penal interpretado como prima ratio na quixotesca de luta para o extermínio completo do crime e da criminalidade.

Qualquer que seja o ponto de discussão (tópico-retórico, jurídico-positivo ou analítico), convergem as opiniões para a falência dos institutos jurídico-repressivos³, ante a inoperância da pena privativa de liberdade que, longe de representar a possibilidade hipotética de ressocialização e reinserção do delinqüente, degenera e esfacela o restante da dignidade do ser humano que à constrição é submetido, inobstante a indiferença com que o tema é abordado pela opinião pública leiga, eivada em seus juízos pela parcialidade, característica de uma “síndrome de vitimização”⁴ socialmente repartida.

Surge, pois, a necessidade de avaliação qualitativa do cárcere brasileiro como veículo de instrumentalização da violência institucionalizada do Estado, tendo como destinatários imediatos grupos e subgrupos sociais específicos, de modo a caracterizar, pois, uma estrutura seletiva e desigual de atribuição do status de criminoso, acarretando o descrédito do paradigma ressocializante da finalidade da pena.

À guisa de debate da questão, exsurge uma proposta abolicionista de paulatina substituição da pena privativa de liberdade por outras opções, já presentes no Direito Penal brasileiro, a ser atingida como consectário de uma realidade de supressão do cárcere, à luz da abordagem criminológica empreendida tanto pela Escola sociológica estadunidense do labelling approach, como pelo pensamento de Alessandro Baratta, analisados sob a égide conceitual da de GALTUNG acerca da violência estrutural de que se reveste a prisão.

Para fins de abordagem, definir-se-ão os parâmetros de estudo do presente trabalho, com a noção inicial de sistema penal, entendido como “controle social punitivo institucionalizado” (ZAFFARONI, 1984, p. 07), ou seja, o iter institucionalizado de controle social, abrangendo tanto a etapa investigatória, como também, ao final, a própria execução da pena, englobando, por esta razão, uma ampla malha de agentes envolvidos em quaisquer dos momentos (juiz, promotor, sociedade organizada, autoridade policial, órgãos governamentais, etc.), extraindo-se o rol de medidas, instituições, ações, políticas e sanções destinadas ao indivíduo transgressor.

Tal proposta de desconstrução teórica eclode na avaliação qualitativa da realidade carcerária brasileira, refletindo o caráter seletivo do sistema penal, que atinge determinadas pessoas, e se antagoniza à proposta igualitária que a dogmática jurídica apregoa, marginalizando e estigmatizando determinados setores sociais, por meio do condicionamento das denominadas “carreiras criminosas”, com a expectativa do cumprimento, por parte do indivíduo, de seu papel de delinqüente (CERVINI, 1995, p. 64).

Como resultado mais direto, não estaria o sistema penal hábil a cumprir com suas metas esquadrinhadas teoricamente, distanciando-se do compromisso de fomentar a dignidade do ser humano para, ao contrário, transformar-se em fonte de degradação e aviltamento de direitos, como bem explicita o Professor Nilo Batista em sua obra (1996, p. 25-26):

“Assim, o sistema penal é apresentado como igualitário, atingindo igualmente as pessoas em função de suas condutas, quando na verdade seu funcionamento é seletivo, atingindo apenas determinadas pessoas, integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas. “

Pelo raciocínio ora exposto, pode-se encontrar na compreensão do âmbito de abrangência do sistema penal a reprodução de relações desiguais de distribuição da criminalidade, sendo o controle social punitivo, pois, neste diapasão, mecanismo operacional de sustentação da estrutura punitiva iníqua, assentada a partir de três mecanismos conjugados: um primeiro mecanismo de produção das normas criminalizadoras, conduzindo à formulação de uma criminalização primária; um segundo mecanismo de aplicação das normas elaboradas para a catalogação das condutas consideradas transgressoras, conduzindo à criminalização secundária; por fim, um terceiro mecanismo de execução da pena como resposta e conseqüência destes mecanismos.

Encontra-se, desta feita, um sistema penal pulsante, que define, de per se, a criminalidade, na medida em que a constrói, fruto de um monopólio de dicção das leis penais, em função do interesse de grupos legitimados à instituição de normas, evidenciando-se, pois, o caráter de seletividade que forçosamente compõe a atividade legiferante.

O sistema penal e, mais precisamente, o sistema carcerário brasileiro, longe de representar uma utopia de dignificação do humano, aproximar-se-ia de uma dimensão desagregadora, destinada a açambarcar toda a parcela de homens “maus” – criminosos - contra os quais deve se voltar toda a severidade do sistema penal, por meio de uma “guerra” declarada contra o crime, na qual inexiste possibilidade de sucesso, uma vez o fenômeno delituoso sempre se fazer presente no passado histórico do homem.

A legitimidade do cárcere, por outro lado, encontraria assento na premissa de reforço das relações interpessoais, onde a pena, sentido último de uma simbólica vingança privada paulatinamente convertida em ideário comum, responderia aos auspícios coletivos de reação à conduta delituosa, a ser extirpada do meio comum, num esforço de redução dos conflitos ao estado entrópico nulo.

Neste sentido, a agressão sofrida e repartida socialmente reverter-se-ia em uma contra-reação, manifestada na predileção pelo cárcere que, longe de ser uma solução de extirpação do indivíduo, finda por representar, por si só, expressão de violência.

Para GALTUNG (1990, p. 332), existe violência quando a realização atual, somática e mental do indivíduo é inferior à sua realização potencial, acarretando, desta maneira, um nível insatisfatório de acesso a determinado nível de conhecimentos e de recursos, apanágio do bem estar comum.

Por não haver identificação da latência e do foco de emanação desta modalidade de violência, meramente institucionalizada, tem-se no aspecto punitivo da pena um controle velado, imperceptível aos olhos, mas atuante segundo o propósito de esfacelamento da dignidade humana, na medida em que o indivíduo que ao cárcere é submetido não apresenta condições de se desenvolver em suas potencialidades.

Assim sendo, ante a existência de violência física sofrida no ambiente carcerário, acrescenta-se a psicológica, ambas manifestas - quando, por exemplo, de uma rebelião ou de um assassínio – ou latentes, potencialmente aptas a exsurgir, não se sabendo, ao certo, precisar a fonte, daí a dificuldade em encontrar o foco producente, razão pela qual a prisão assenta sua natureza na violência estrutural, consectário de um sistema hierarquizado de poder (BRAILLARD, 1990, p. 345), onde a vigilância é a tônica do sistema.

O cárcere, desta feita, concentraria uma grande gama de micropoderes, que segundo FOUCAULT (1996, p. 159), centra-se na existência de “uma rede de aparelhos difusos”, onde não há epicentro ou foco central de poder de violência, motivo pelo qual a identificação se torna difícil, ao mesmo tempo em que tal funcionalismo é legitimado pelo poder punitivo reconhecido ao Estado.

Identificada a falência institucional da pena privativa de liberdade, corolário de imprestabilidade do próprio sistema carcerário, o primeiro passo no sentido de formação de uma teoria abolicionista de longo alcance encontra-se na necessidade de fomento de um debate fecundo e científico que, segundo HULSMAN, deve ser encabeçado pela própria sociedade e seus grupos componentes (1999, p. 46), não cabendo espaço, neste diapasão, para a superficial abordagem midiática, tida como expressão de formatação de massa.

Para o autor, o autor, o abolicionismo tão-somente será viabilizado na medida em que existir uma reorganização setorial, onde todo o sistema penal seja apreciado em sede dos fins a que se destina, os métodos de que se utiliza e os efeitos que gera em termos de operatividade e alcance do indivíduo.

A conjugação entre as instâncias envolvidas no sistema penal poderá suscitar a polemização, na medida em que os esforços serão somados, abrangendo, pois, toda a complexidade que o tema revela, posto que o crime, bem como a criminalidade, não se apresenta como mero supedâneo do maniqueísmo entre pessoas “boas” ou “más”, mas, sim, fruto de uma construção simbólica de estereótipos engendrados a partir de valorações preconcebidas pelo legislador.

A ação integrada entre sociedade, grupos, magistrados, agentes de polícia, agentes carcerários, psicólogos, promotores etc. evitaria o fracionamento da visão reducionista cometida a cada órgão, responsável pela mecanização e frieza no sistema penal fragmentado, propiciador da desumanização do indivíduo, exposto a toda sorte de infortúnios, como castigos corporais, promiscuidade, privação de ar, de sol, de espaço, confinamento, odor e doenças, parâmetros estes significativos para evidenciar a violência com que se pretende resgatar o humano.

Pode-se afirmar, por fim, que todo passo empreendido numa construção minimalista de aplicabilidade do Direito Penal encontra-se condizente com uma teoria de abolicionismo de médio prazo, uma vez que o intervencionismo reduzido por ser encetado com etapa rumo à supressão do sistema penal, acenando, assim, para um pensamento que privilegie a construção do humano, e não o esfacelamento do que resta de sua dignidade.

Notas de rodapé e referências

¹ BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 2ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p. 24-25.

² GOMES, Luiz Flávio, MOLINA, Antonio García-Pablos. Criminologia. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 57.

³ JESUS, Damásio E.. Lei dos juizados especiais anotada. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 06.

⁴ MIRANDA, Alessandra. Crime Organizado: A Gênese da Lei 9.034/95 sob a Égide do Movimento Simbólico da Lei e da Ordem. Revista do TRF, 1ª Região, março/ 2.001, p. 83.