Como se sabe, o chamado Estado Moderno somado ao Iluminismo, como ideal de liberdade e de luta política (Saint-Just, 1989), além do Direito (Princípio da Igualdade) e da Força (como força política escoltada de violência física¹) ou da mera coerção², resultou no atual modelo de Estado de Direito:

Nos teóricos clássicos alemães e italianos do Direito Público as noções de Rechtsstaat ou de Stato di diritto, assim como em parte para a doutrina inglesa a de Rule of law ou para a francesa as de Règne de la loi ou Sèparation des pouvoirs, são consideradas como um modelo teórico que pretende refletir ou explicar, no plano da Dogmática Jurídica, os processos formais através dos quais discorre a dinâmica estatal (Luño, 2003, p. 238 – grifos nossos).

No século XIX, as regras de controle do Estado eram relativamente simples: a) divisão dos poderes; b) império da lei; c) prevalência dos direitos individuais (Canotilho, 1999). Do século XIX ao XX, este mesmo Estado de Direito seria agregado de um forte empuxo social, o que lhe assegurou a nomenclatura de Estado Social, suportado por documentos jurídicos e pela luta política³. Depois, seguiu-se uma controvérsia político-jurídica que perdura até hoje, referente ao uso instrumental de um desses momentos/documentos:

Não foi o texto escrito da Constituição de Weimar, mas seguramente o exercício prático da Presidência do Reich e do Governo do Reich, que, com a tolerância do Reichstag e o reconhecimento da Teoria do Direito do Estado⁴ e de uma prática judiciária legitimadora⁵, ainda conseguiu impor, durante o último decênio, um terceiro legislador extraordinário na vida pública do Reich Alemão: o Presidente do Reich, a quem o artigo 48, § 2º, da RV confere competências para a promulgação de decretos (Schmitt, 2007, p. 71).

A razão torna o homem livre e igualmente maduro para assumir riscos e responsabilidades, conseqüentemente, pensar é viver plenamente a vida moderna — mas, com Schmitt, vimos como antes de ser razão, o direito é poder. Entretanto, neste mesmo ritmo, outras tarefas próprias à política e fundamentais à sustentabilidade das instituições jurídico-administrativas, no século XX, puderam ser acrescidas: i) a judicialização da política⁶; ii) o regramento da processualística dos direitos fundamentais à conservação da vida social organizada; iii) sufrágio universal⁷:

Afiguram-se de importância significativa a liquidez e certeza dos direitos fundamentais da vida, liberdade e dignidade, na linha constituinte de sua construção, porque a lei constitucional, nesse passo, é provimento de mérito não rescindível ou afastável por juízos cognitivos ou de conveniência ou eqüidade da decidibilidade judicial, cabendo a cabendo a esta tão-somente cumprir e conduzir a execução dessa fundamentalidade jurídica titularizada ou protegê-la de ilegalidades supervenientes. Com efeito, a qualidade de liquidez e certeza, ao se liberar de conotações comercialistas, é asseguradora de presentificação contínua, em âmbito constitucional, de procedibilidade vinculante de mérito pré-decidido no nível constituinte pelos direitos fundantes (devido processo instituinte) da base conceptiva da democracia (Leal, 2003, p. 339).

Em termos gerais, seria como prever ao direito e ao processo judicial funções sociológicas capazes de suportar e dirimir conflitos de interesses, além de garantir a fruição dos direitos requeridos. Normalmente, são direitos requeridos pelas duas partes envolvidas ou, mais especificamente, quando toda a sociedade for a reclamante: como ocorre com os direitos difusos, sociais e coletivos. Isto, porém, não quer dizer, automaticamente, que a lei não transpira poder, uma vez que todo direito decorre diretamente do poder.

O fato é que precisamos definir este poder, seu alcance e seus meios (legítimos ou não), quer se trate de um poder social (Arendt, 1994) quer se limite às instâncias do Poder Legislativo, pela ótica da democracia representativa. Esta é uma perspectiva do direito que se abriu com o Renascimento⁸, como Letramento Jurídico equitativo⁹, mas, sobretudo, como expectativa de direito (Dallari, 1999), garantias ao direito a ter direitos (Freire, 1997 & Bobbio, 1992) ou ideologia do direito (Filho, 2002).

Bibliografia

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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro : Campus, 1992.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa : Edição Gradiva, 1999.

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DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. 2ª ed. São Paulo : Martins Fontes, 1999.

FEST, Joachim. Hitler. 4ª ed. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1976.

FILHO, Roberto Lyra. O que é direito. 17ª edição, 7ª reimpressão. São Paulo : Brasiliense, 2002.

FREIRE, Antonio Manuel Peña. La garantia em el Estado Constitucional de Derecho. Madrid : Editorial Trotta, 1997.

HOLMES JR., Oliver Wendell. Veredas do direito. (Tradução de Lauro Frederico Barbosa da Silveira). IN : Possner, Richard A. (ed.) The Essential Holmes. Chicago - London. The University of Chicago Press. 1992. p. 160-177. 

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3ª ed. São Paulo : Martins Fontes, 1998.

LEAL, Rosemiro Pereira. O garantismo processual e direitos fundamentais líquidos e certos. IN : MERLE, Jean-Christophe & MOREIRA, Luiz. Direito e Legitimidade. São Paulo : Landy, 2003.

LUÑO, Antonio Enrique Pérez. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucion. (8ª ed.). Madrid : Editorial Tecnos, 2003.

MARTINEZ, Vinício C. Estado de Direito Político. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 384. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5496. 26 jul. 2004.

______ Estado de Direito Social. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 384. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5494. 26 jul. 2004.

______ Estado de (não)Direito: quando há negação da Justiça Social, da Democracia Popular, dos Direitos Humanos. Mestrado em Ciências Jurídicas. Paraná : Universidade Estadual do Paraná – UNESPAR. Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro – FUNDINOPI, 2005.

SAINT-JUST. O espírito da revolução e da Constituição na França. São Paulo : Editora da UNESP, 1989.

SCHMITT, Carl. Legalidade e Legitimidade. Belo Horizonte : Del Rey, 2007.

SKINNER, Quentin. Liberdade antes do liberalismo. São Paulo : Editora UNESP, 1999.

WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. Rio de Janeiro : Zahar Editores, 1979.

______ O Estado Racional. IN : Textos selecionados (Os Pensadores). 3ª ed. São Paulo : Abril Cultural, 1985.

Notas de rodapé

¹Weber (1979) nos diria do “monopólio estatal do uso legítimo da força física”.

²Durkheim, 1999.

³Veja-se em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5494.

⁴Seria uma alusão a Hans Kelsen (1998)?

⁵Fest, 1976.

⁶ Veja-se, em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5496.

⁷ Martinez, 2005.

⁸ Veja-se também: http://jusvi.com/artigos/35740.

⁹Neste aspecto, podemos pensar no que se chamou, no Renascimento de Hobbes, de Estado Livre (Skinner, 1999) ou, no pós-Revolução Francesa, de Estado Legal.