Na sua coluna no Correio Braziliense, em 24/10/2007, Cláudio Humberto afirmou o seguinte:

“O presidente em exercício do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Aristóteles Atheniense, criticou hoje a declaração do governador eleito da Bahia, Jacques Wagner (PT), para quem aos réus é dado ‘o direito de mentir’, referindo-se aos petistas acusados no dossiê Vedoin. ‘A declaração do governador eleito é uma verdadeira apologia à mentira, algo absurdo’, sustentou Aristóteles, assinalando que ‘não há no ordenamento legal do país autorização para mentir, mas, sim, para não se auto-incriminar’

‘Para ele, a mentira não se confunde com o erro ou com o equívoco, como possa parecer aos menos avisados; a mentira é o juízo falso, quando se sabe que a verdade é bem outra’, destacou o presidente em exercício da OAB nacional. ‘Ora, em face do tratamento dispensado tanto pela Constituição Federal quanto pelos códigos Penal e de Processo Penal, jamais se poderia admitir que aquele que assim proceda, mentindo, esteja usando de direito concedido pela lei, conforme sustentou o governador eleito da Bahia’.”

Data maxima venia do ilustre causídico, contrariando minha ideologia política visceralmente antipetista, e não tendo nenhuma procuração para defender o governador da Bahia, a razão compele-me a concordar com Jacques Wagner (PT-BA). E como sou um escravo da razão, a obedeço sem pestanejar, mesmo contra meu forte desejo de não fazer tal coisa.

Há uma acirrada polêmica filosófica entre o filósofo suíço-francês Benjamin Constant (do qual o positivista brasileiro Botelho de Magalhães se apropriou do nome!) e Immanuel Kant em torno do dever de dizer a verdade. Mais recentemente F. Boituzat escreveu um livro sobre o assunto: Un Droit de Mentir? Constant ou Kant (Paris. PUF. 1993) e nós mesmos o abordamos em nosso livro inédito: As Formas da Mentira.

Dada à sua natureza, a mentira é um desses tópicos podendo ser enfocados tanto de um ponto de vista ético como de um jurídico. E temos razões para sustentar que em ambos os domínios há situações em que a mentira não só é considerada válida como também imprescindível, ao menos da parte de quem a profere.

Como sabemos, Kant, em sua visão ética rigidamente deontológica, sustentava que temos deveres incondicionados, entre os quais o de não mentir em nenhuma circunstância, ainda que as conseqüências de dizer a verdade sejam as piores possíveis. Em outras palavras: não devemos mentir, ainda que seja para salvar a vida daquela que nos deu a vida: nossa própria mãe. Discordamos veementemente! Mil vezes ser um mentiroso do que um filho ingrato! Além disso, a vida é um bem mais elevado do que a honra.

Por sua vez, Benjamin Constant, em sua visão ética teleológica, para a qual simplesmente não há deveres éticos e/ou jurídicos incondicionados, não devemos mentir jamais por uma questão de honra, a não ser quando o ato de dizer a verdade afeta gravemente um valor mais elevado do que a honra. Por exemplo: quando dizer a verdade acarreta, inevitavelmente, como conseqüência nossa própria morte e/ou a morte de outrem.

E quando estamos diante de um dilema entre mentir ou dizer a verdade [ tertium non datur ], sendo que estão em jogo dois valores: nossa honra e a vida [ a nossa e/ou a de outrem] e necessariamente um dos dois tem que ser sacrificado, então que seja o menos elevado. Ou seja: devemos mentir para preservar a vida. Mas se fizermos o que propõe Kant, por outro lado, cometeremos o despautério de sacrificar uma vida - a nossa e/ou a de outrem - para preservar a honra, no caso: a nossa.

Devemos lembrar que tanto de um ponto de vista jurídico como de um ponto de vista ético, há uma hierarquia de valores em que a vida é o nosso mais precioso bem. Mas Kant não leva isto em consideração na sua concepção de deveres incondicionados. Para ele, não há exceções há uma regra absoluta: Não devemos mentir jamais sob nenhuma hipótese.

Ora, por um mesmo dever incondicionado, um indivíduo não deve matar jamais, mesmo que seja para evitar que outro o mate. Segue-se, portanto, como conseqüência lógica inevitável que, para a magnífica filosofia do direito de Kant, não é válida a legítima defesa nem é possível distinguir um homicídio doloso de um culposo, uma vez que a intenções e circunstâncias são consideradas por ele irrelevantes para a avaliação da retidão das condutas humanas.

Mas devemos considerar que há um direito de mentir? Evidentemente que não, se alguém despontar num processo no papel de testemunha. Considera-se que uma testemunha não tem o direito de mentir, porque - seja para proteger alguém, seja por qualquer outro motivo - uma mentira pode prejudicar o bom andamento do processo no sentido da apuração da verdade.

Por isto mesmo, quando estamos assistindo a um desses filmes americanos de julgamento e é solicitado que a testemunha coloque sua mão sobre a Bíblia e dito a ela: “Você jura dizer a verdade, somente a verdade e nada mais do que a verdade?”, sabemos que se trata de uma indagação meramente retórica cuja esperada resposta é um solene: “I swear!” (“Juro!”). Porém, supondo que seja dito o “Juro” e a testemunha preste um falso testemunho, ela não somente terá cometido um pecado aos olhos da lei de Deus, mas também uma infração aos olhos da lei humana.

Todavia, se alguém não está num processo no papel de testemunha, mas sim no de indiciado – como é o caso dos réus no caso do Dossiê Vedoin - ele goza do direito de ficar em silêncio, de mentir justamente para “não se auto-incriminar”, enfim: de não dizer nada que venha a constituir prova contra ele próprio. A Constituição Americana na sua Quinta Emenda diz: “(...) nor shall [any person] be compelled in any criminal case to be a witness against himself (ou seja: “(...) nem qualquer pessoa, em qualquer caso criminal, poderá ser obrigada a testemunhar contra si própria).

O espírito da lei é de uma clareza meridiana: não é razoável exigir de um indivíduo humano que ele não se defenda da melhor maneira que puder. E é justamente por isto que, entre nós, isto é chamado de direito de ampla defesa e é assegurado pela Constituição de 1988.

Como vemos a argumentação jurídica, ao contrário da kantiana, confere grande importância ao que é e ao que não é razoável exigir que um homem comum (homo medius) faça. Não se legisla tendo em mente o que costumam fazer loucos, santos ou heróis.

Isto é algo que a Ética tinha que levar a sério, embora nem sempre, lamentavelmente, os filósofos morais - diferentemente do modo de pensar jurídico - levem em séria consideração a razoabilidade e confiram grande valor à plausibilidade.

Parece-me cristalinamente claro que os únicos motivos plausíveis que podem levar um réu a mentir num processo são: para proteger alguém ou para se proteger. Caso esteja em jogo o primeiro motivo, ao fazer tal coisa ele não estaria exercendo um direito, porém cometendo uma infração. Todavia, caso esteja em jogo o segundo, ele nada mais estaria fazendo do que exercer seu legítimo direito de ampla defesa.

Segundo pensamos, o direito de mentir deduz-se – sem nenhum sacrifício da razão jurídica - do direito de alguém se defender da melhor maneira que possa. Cabe a acusação, e somente a ela, o ônus de provar que se trata de um mentiroso.