SUMÁRIO: LICITAÇÃO - I. Conceito de Licitação; ATO HOMOLOGATÓRIO - II. Conceito de Homologação; ATO ADJUDICATÓRIO - III. Conceito de Adjudicação; DA CONVOCAÇÃO PARA CONTRATAR - IV. Dos direitos do adjudicatário ao contrato; DA HIPÓTESE DE NÃO ATENDIMENTO DA CONVOCAÇÃO - V. Considerações acerca do não-atendimento no tempo estipulado; CONCLUSÃO - VI. Nosso entendimento.

LICITAÇÃO

I. Conceito de Licitação

1. O Estado, uma vez que exerce atividade multifária e complexa, sempre com o escopo de proporcionar o maior benefício aos administrados, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei, para adquirir, alienar e locar bens assim como, contratar a execução de obras ou serviços. Para alcançar os objetivos administrativos, muitas vezes o Poder Público precisa valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros, razão pelo qual é levado a firmar contratos.

2. Quanto ao seu conceito podemos definir licitação como o procedimento administrativo próprio das entidades governamentais que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa tendo como objetivo firmar contrato de relações patrimoniais que interessem a determinado ente ou órgão público, preservando e garantindo tratamento isonômico a todos que demonstrem condições de participar do certame e tenham interesse em disputar o objeto contratual oferecido, visando sempre a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Na lição de VILLELA SOUTO, “licitação é o processo administrativo pelo qual a Administração seleciona, por meio de habilitação de proponentes e julgamento objetivo de propostas, candidatos que com ela estão aptos a celebrar contratos e tornarem-se permissionários de serviços públicos ou do uso de bens públicos”¹.

3. A licitação possui a natureza jurídica de procedimento administrativo com fim seletivo, porque bem registra ENTRENA CUESTA, o procedimento constitui um “conjunto ordenado de documentos e atuações que servem de antecedente e fundamento a uma decisão administrativa, assim como às providencias necessárias para executá-la”.² Nas palavras de DI Pietro, procedimento "é o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a rito, a forma de proceder; o procedimento se desenvolve dentro de um processo administrativo".³ Tratando-se de procedimento administrativo há de se ter como pressuposto necessário a existência de uma série de atos praticados de forma seqüencial, alguns de competência da própria Administração, outros de responsabilidade dos participantes. Significa dizer, portanto, que a licitação é procedimento vinculado que desdobra-se em fases que, devidamente planejadas e previstas, vão integrar todo um procedimento, o qual cabe ao administrador observar rigorosamente⁴.

4. Dentre outros conceitos de licitação podemos citar o de Celso Antonio Bandeira de Mello⁵: “é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados”.

5. O autor faz referência, também, à idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem a assumir, assim como ao duplo objetivo do certame: proporcionar às autoridades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.

6. São vários, na doutrina, os conceitos de licitação, porém todos são direcionados no mesmo sentido, qual seja, de definir o instituto como uma invitatio ad afferendum, isto é, um convite do Poder Público aos administrados para que façam suas propostas e tenham a chance de ser por ele contratados, para executarem determinada prestação (de dar ou fazer) ⁶.

7. Nesse sentido, a Administração Pública não dispõe das mesmas liberdades dos particulares para a realização de negócios jurídicos, vez que esta atrelada a determinados princípios, dentre os quais o da Moralidade Administrativa, Vinculação ao Instrumento Convocatório, Igualdade, Publicidade, Razoabilidade, Economicidade e da Legalidade. Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque tal liberdade daria margem a escolhas impróprias prejudicando, em ultima análise, a própria Administração Pública, gestora de interesses coletivos.

8. Considerando-se as exigências públicas da licitação, que são (i) proteção aos interesses públicos e recursos governamentais, (ii) respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade, e (iii) obediência aos reclamos de probidade administrativa, decorre a idéia conseqüente no campo do direito administrativo de que a licitação, como procedimento administrativo, é regrada, ou seja, é uma seriação de atos administrativos vinculados, excluindo, portanto, quase que totalmente a discricionariedade.

9. Para perfeita elucidação da controvérsia acerca da iniciativa do Poder Público sobre a convocação para contratar, uma vez finalizado o procedimento licitatório e tendo em vista a questão da oportunidade e conveniência, mister se faz a colocação dos posicionamentos encontrados na doutrina, assim como análise acerca dos atos administrativos intitulados HOMOLOGAÇÃO e ADJUDICAÇÃO.

ATO HOMOLOGATÓRIO

II. Conceito de Homologação

10. Constatada a necessidade de instaurar o procedimento licitatório e tendo-se iniciado o procedimento administrativo específico de cada órgão, chamado de atos preparatórios, a licitação ocorre através de uma seqüência de fases preordenadas segundo a Lei.

11. Findo o processo licitatório, cabe ao órgão intitulado Comissão de Licitação interpretar qualquer rigor formal do edital, com vistas à satisfação do objetivo maior da licitação, que é a obtenção da melhor oferta.

12. Após o julgamento, os autos do procedimento são remetidos à autoridade superior para, exercendo função inerente ao controle hierárquico, verificar se o feito teve tramitação adequada, encerrando-se assim o procedimento licitatório, ou ainda, anular ou revogar tal procedimento, além da possibilidade de determinar novas providências ou diligências complementares. Ressalte-se que tanto a anulação quanto a revogação ensejam o exercício do direito de defesa, permitindo aos interessados questionar os motivos invocados pela Administração para o desfazimento da licitação.

13. Dessa forma, o entendimento é de que a homologação se situa no âmbito do poder de controle hierárquico da autoridade superior e tem natureza jurídica de ato administrativo de confirmação, uma vez procedendo à homologação do julgamento, confirma a validade da licitação e o interesse da Administração em ver executada a obra ou serviço, ou contratada a compra, nos termos previstos no edital.

14. Nas palavras de BANDEIRA DE MELLO⁷, homologação é o ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão. Ainda segundo o autor, percebe-se que se diferencia da aprovação a posteriori em que a aprovação envolve apreciação discricionária ao passo que a homologação é plenamente vinculada.

15. Ensina CARVALHO FILHO⁸ que a autoridade competente superior pode, após receber o processo de licitação encaminhado pela Comissão; (i) determinar o retorno dos autos para a correção de irregularidades, se estas forem supríveis; (ii) invalidar o procedimento, no todo ou em parte, se estiver inquinado de vício insanável; (iii) revogar a licitação por razão de ordem administrativa, observadas as condições do art. 49 do Estatuto; (iv) homologar o ato de resultado final da Comissão, considerando implicitamente a legalidade da licitação.

ATO ADJUDICATÓRIO

III. Conceito de Adjudicação

16. A adjudicação é tida como a atribuição ao vencedor da atividade (obra, serviço ou compra) objeto da licitação para a subseqüente efetivação do contrato administrativo. É realizada pela mesma autoridade competente para a homologação, sendo conseqüência jurídica desta.

17. Segundo a lei vigente, a adjudicação não integra o procedimento licitatório e é posterior ao ato de homologação, uma vez que o art. 6º, XVI, do Estatuto, não incluiu a adjudicação na competência da Comissão de Licitação, além de que, o art. 43, VI, estatui que é função da autoridade competente deliberar quanto à homologação e à adjudicação do objeto da licitação.

18. A convocação só pode ser dirigida ao primeiro colocado, visto que um dos efeitos da adjudicação é excluir os demais licitantes, os quais poderão vir a ser chamados, sem obrigatoriedade de aceitação após liberação de suas propostas, se houver omissão ou recusa do adjudicatário. Ressalte-se que é indispensável que o prazo para atendimento conste do ato convocatório, sendo, ainda, de todo conveniente, que tal prazo assinalado para a resposta situe-se dentro da validade da proposta.

19. Hely Lopes Meirelles, didaticamente, apontava os seguintes efeitos jurídicos da adjudicação homologada: (i) aquisição do direito de contratar com a Administração nos termos em que o adjudicatário venceu a Licitação; (ii) a vinculação do adjudicatário a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta, (iii) sujeição do adjudicatário às penalidades previstas no edital se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidas; e (iv) impedimento de a Administração contratar o objeto licitado com qualquer outro que não seja o adjudicatário.

20. Cabe ainda ressaltar que a adjudicação é o ato final do procedimento e constitui-se no direito do licitante a contratar com a Administração, quando esta se dispuser a firmar o ajuste. Após a convocação para assinar o contrato, este deverá ser feito em 60 dias da data de entrega das propostas e ultrapassando este prazo, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos ( art. 64, §3º).

DA CONVOCAÇÃO PARA CONTRATAR

IV. Dos direitos do adjudicatário ao contrato

21. Muito se tem debatido na doutrina à respeito da questão referente ao direitos que por ventura possui o adjudicatário em face ao contrato ora homologado, no sentido de se questionar se o referido direito é liquido e certo (sendo vinculado) ou se esta sujeito à critérios de conveniência e oportunidade (sendo discricionário). O ponto chave consiste em saber se é ou não obrigatória a adjudicação ao licitante classificado em primeiro lugar.

22. Nesse sentido, serão expostos os quatro posicionamentos existentes na doutrina acerca da referida problemática. O primeiro posicionamento é no sentido de que pode haver ou não adjudicação, mas se houver será obrigatoriamente em favor do primeiro classificado. Sendo assim, a competência da autoridade para praticar o ato de adjudicação é discricionária. Atualmente tal posicionamento está superado tendo em vista que pela sua própria natureza jurídica, a adjudicação caracteriza-se como um ato vinculado, não havendo sentido em que a autoridade confirmasse o procedimento por homologação e resolvesse simplesmente não adjudicar o objeto do contrato ao vencedor por motivo de conveniência e oportunidade. Segundo ADILSON DALLARI, a adjudicação é um ato vinculado, tanto no tocante à sua prática quanto ao seu conteúdo.

23. O segundo posicionamento é o adotado por Marçal Justen Filho que diz que, “homologação e adjudicação são atos que se completam e que se inter-relacionam. Não pode haver adjudicação sem prévia homologação. Não há cabimento em homologar-se o resultado sem, em conseqüência, adjudicar o objeto ao vencedor (...) Logo, não pode haver homologação sem adjudicação.”

24. Se houver homologação, o primeiro classificado tem o direito de obter a adjudicação. A administração tem o dever de manifestar-se: ou adjudica o objeto da licitação em favor do primeiro classificado ou desconstitui a licitação. Isso não significa direito do adjudicatário a ser contratado. A escolha da Administração Pública de contratar, ou não, estaria inserida em sua competência discricionária. Se, porém, a Administração aperfeiçoar a vontade de contratar, de modo concreto, deixa de existir simples expectativa de direito do licitante vencedor, tornando-se o mesmo titular do direito adquirido à contratação.

25. Dessa forma, o ato de resultado final, integrante do procedimento de licitação, não confere ao vencedor direito subjetivo à contratação, mas apenas à preferência na contratação. Assim a convocação para firmar contrato seria mera expectativa de direito e se houver revogação pela impossibilidade de contratar, nenhuma indenização será devida ao vencedor da licitação⁹.

26. O terceiro posicionamento é o de José dos Santos Carvalho Filho. Uma vez homologado o resultado e a própria licitação, presume-se que a Administração tem interesse na atividade a ser contratada. Desse modo, é correto considerar-se que o vencedor tem inafastável direito à adjudicação, e, consequentemente, ao próprio contrato.

27. Segundo o referido autor, se toda a licitação e o resultado final foram homologados, a Administração está vinculada à prática da adjudicação e à celebração do negócio contratual. Ensina, ainda, que “homologado o resultado, confirma-se o interesse do Estado na obra, serviço ou compra previstos como objeto do contrato. A despeito de algumas opiniões contrárias, entendemos que essa hipótese converte a mera expectativa de direto do vencedor em direito afetivo à realização do contrato, eis que aplicáveis aqui os princípios da boa-fé e da presunção de legalidade dos atos administrativos.”

28. Opinião semelhante é a do já citado autor ADILSON DALARI que leciona que “a licitação, no momento em que é aprovada, aperfeiçoa uma promessa de contrato, um compromisso de contratar, emergindo daí um direito ao contrato.”¹⁰ Da mesma corrente de pensamento também é DIÓGENES GASPARINI que enumera dentre os efeitos da adjudicação a aquisição, pelo vencedor do certame, do direito de contratar com a pessoa licitante.

29. Para reforça tal entendimento, cabe ainda ressaltar os ensinamentos de SEBRA FAGUNDES para quem a administração não pode desistir de entregar em adjudicação o objeto da licitação. Conclui ele que o fato de ser possível ao administrador anular a concorrência em seu todo, como medida de caráter geral – admissível apenas se houver justa causa, exposta em despacho motivado- “longe de excluir, como regra, o deferimento necessário da adjudicação ao licitante de melhor proposta, vem corroborá-lo. Se somente razões de interesse público autorizam a anular a concorrência é que, na generalidade dos casos, o licitante classificado em primeiro lugar tem direito à adjudicação”¹¹.

30. O quarto posicionamento é o de Celso Antonio Bandeira de Mello que diz que o direito à adjudicação pode ou não existir. “Se o edital fixa limite máximo para o valor das ofertas, em certame que se decida pelo preço, todos os classificados haverão apresentado propostas satisfatórias por definição, pois se contiveram dentro de uma faixa predefinida como conveniente. Segue-se que, em tal caso, a primeira classificada não é apenas a melhor proposta. Ademais de melhor, é também satisfatória, donde assistir ao proponente direito à adjudicação”. Prosseguindo em seu raciocínio, diz que “pelo contrário, se não foi estabelecido em limite máximo, a primeira classificada será, certamente, a melhor dentre as propostas apresentadas, mas daí não se seguirá que seja satisfatória. Neste caso, não há direito à adjudicação.”

31. O autor conclui dizendo que “Em suma: tudo se resume em saber se há prévia delimitação objetiva de uma faixa dentro da qual a proposta tem que ser reputada satisfatória. Se há, o primeiro classificado faz jus à adjudicação. Se não há, descabe, em princípio, exigir adjudicação, pena de invadir-se esfera de apreciação discricionária da administrador.” Por conseguinte, essa é também a posição defendida por MARCELLO CAETANO, que ensina que a Administração tem competência discricionária para adjudicar ou não, sendo-lhe facultado anular a licitação, caso nenhuma das propostas seja conveniente, fundamentando esse entendimento “na posição em que a Administração se coloca: não é proponente, limitou-se a anunciar que receberia propostas, as quais aceitará ou não consoante lhe convenha”. ¹²

DA HIPÓTESE DE NÃO ATENDIMENTO DA CONVOCAÇÃO

V. Considerações acerca do não-atendimento no tempo estipulado

32. Cabe ressaltar que, caso o interessado não atenda a convocação para celebrar o contrato com o Poder Público, devem ser observadas as considerações abaixo.

33. A) o interessado perderá o direito à contratação e ficará sujeito às penalidades previstas no artigo 87.

B) a administração poderá convocar os licitantes remanescentes, pela ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório;

C) a Administração ou pode revogar a licitação, sem prejuízo da sanção prevista no artigo 87 (art. 64, § 2º). STJ: “A licitação é procedimento administrativo que tem por escopo seleção da proposta que melhor atenda aos interesses da Administração. Desclassificado o vencedor do procedimento licitatório, não está a Administração obrigada a firmar contrato de adjudicação com o segundo colocado. (RMS 103-0-SC, rel. Min. Américo Luz, Ver. Trimestral de Dir. Público, v.12,p.194).

D) Licitantes remanescentes: não são obrigados a aceitar o contrato, já que, se fizerem, terão que sujeitar-se às condições propostas pelo vencedor; assim, não ficam sujeitos às penalidades administrativas, conforme determina o artigo 81, parágrafo único.

34. Afirma Benedicto Pereira Porto Nego: em nenhuma hipótese a Administração poderá celebrar contrato com licitante vencido, salvo quando o primeiro classificado se recusar a assinar o contrato e desde que sejam observadas as condições da proposta vencedora (art.64,§2º). Quando, porém, a proposta com as melhores condições (de acordo com o critério fixado no edital) seja desclassificada, por descompasso com as normas aplicáveis, será vencedora da licitação a proposta válida mais vantajosa. E o proponente classificado em 1º lugar nessas condições terá direito público à adjudicação do objeto licitado e de não ser preterido na eventual contratação. (Ver. Trimestral de Dir. Público, v.12, p.193).

CONCLUSÃO

VI. Nosso entendimento

35. Para concluir o trabalho, diante a matéria analisada, optamos pelo posicionamento referente à terceira linha de opiniões, qual seja, a de que a adjudicação gera direito adquirido.

36. Além do já anteriormente exposto, nosso posicionamento se vale também do entendimento de Hely Lopes Meirelles que sempre incluiu entre os princípios da licitação exatamente o da “adjudicação compulsória ao vencedor” dizendo que a classificação fazia nascer para tal licitante “o direito subjetivo à adjudicação¹³”.

37. Vale finalizar com a opinião de Dallari, que entende que a comissão julgadora, que supostamente já verificou a conformidade da proposta com o edital, sua viabilidade, exeqüibilidade e aceitabilidade (em face dos termos do edital), deve obrigatoriamente adjudicar o objeto posto em disputa ao licitante autor da proposta classificada em primeiro lugar. Entende o autor que a adjudicação não é um ato discricionário, que a autoridade julgadora possa praticar ou não, segundo razões de conveniência e oportunidade não havendo, portanto, para a comissão julgadora liberdade de adjudicar ou deixar de adjudicar. Ao contrário, tem ela a obrigatoriedade de atribuir necessariamente o objeto da licitação a alguém, desde que haja, pelo menos, um classificado¹⁴.

NOTAS DE RODAPÉ

1 MARCOS JURUEMA VILLELA SOUTO, “Direito Administrativo Contratual”, pg. 01.

2 RAFAEL ENTRENA CUESTA, “Derecho Administrativo”, vol.I p. 249.

3 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito Administrativo" - Atlas - 7ª ed. - pág. 397

4 A Lei nº 8.666/93 registrou expressamente esse aspecto de vinculação no art. 41.

5 CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, pg. 492.

6 TOSHIO MUKAI, “Licitações e Contratos Públicos”, pg. 01.

7 Celso Antônio Bandeira de Mello – Curso de Direito Administrativo, 20ª Ed., pg 409.

8 José dos Santos Carvalho Filho – Manual de Direito Administrativo, 12ª Ed., pg 271.

9 CARVALHO FILHO, José do Santos – Manual de Direito Administrativo, pg. 270.

10 ADILSON DALLARI, Manual de Direito Administrativo -2ªEd., pg. 186.

11 SEABRA FAGUNDES – Concorrência Pública- Idoneidade dos concorrentes – direito de petição – atribuições administrativas do Presidente da República –atos administrativos – motivação e anulação, RDA, 34:404 e s.

12 MARCELLO CAETANO- Manual de Direito Administrativo – t.1, p. 544.

13 Hely Lopes Meirelles, Licitação e contrato administrativo, p. 33.

14 Adilson Abreu Dallari – Aspectos Jurídicos da Licitação – 7ª Ed. p. 177.