Em decisão publicada no DJ-e de 11 de abril de 2008, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, manteve a decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que obrigou empresa de plano de saúde a cancelar o reajuste da mensalidade de cerca de 185% do contrato firmado com aposentada, após ela ter completado 60 anos, condenando, ainda, a devolução em dobro o valor pago em excesso pela segurada, corrigido monetariamente e acrescido de juros legais desde a citação.

Nos termos da ação, a segurada aderiu ao plano de saúde oferecido pela empresa em 2001 e que, em 2004, em razão de ter completado 60 anos de idade, a mensalidade foi reajustada em cerca de 185%. Com base no Estatuto do Idoso - Lei n. 10.741/2003 - e do Código de Defesa do Consumidor, entrou com pedido no TJ-RJ para cancelar o reajuste e obter a devolução em dobro dos valores pagos em excesso. O Tribunal julgou procedente o pedido.

Diante da decisão, a empresa de plano de saúde apresentou recurso ao STJ, alegando, em síntese, que as disposições do Estatuto do Idoso não se aplicam aos contratos celebrados antes da sua vigência; bem como vulneração aos arts. 6º da LICC, diante do princípio da retroatividade das normas, e art. 15 da Lei 9.656/98 c/c art. 1º da Resolução 6/98 do CONSU, eis que os ajustes realizados estavam previstos claramente no contrato. Sustentaram que, em linhas gerais, a desconstituição do reajuste celebrado em conformidade com a cláusula contratual estabelecida entre as partes, fere o ato jurídico perfeito.

No REsp 809.329-RJ (Acórdão ADV 125334), a relatora, Ministra Nancy Andrighi, aponta que o Estatuto do Idoso, nos termos do art. 15, § 3º, veda a discriminação da pessoa idosa com a cobrança de valores diferenciados em razão da idade. Não obstante tenha sido o contrato firmado em data anterior ao Estatuto do Idoso, o objeto da cláusula prevista sobre o percentual de ajuste – a ser, o implemento da idade de 60 anos – só se realizou sob a égide desta legislação.

A tese vencedora

Destaca-se de parte da ementa: “enquanto o contratante não atinge o patamar etário preestabelecido, os efeitos da cláusula permanecem condicionados a evento futuro e incerto, não se caracterizando o ato jurídico perfeito, tampouco se configurando o direito adquirido da empresa seguradora, qual seja, de receber os valores de acordo com o reajuste predefinido”.

Assim, tanto a Ministra relatora, como os Ministros Ari Pargendler e Sidnei Beneti, que, através de voto-vista, acompanharam a tese da relatora, entenderam que se o implemento da idade, que confere à pessoa a condição jurídica de idosa, realizou-se sob a égide do Estatuto do Idoso, não estará o consumidor usuário do plano de saúde sujeito ao reajuste estipulado no contrato, por mudança de faixa etária.

Entendem que a perspectiva ditada pelo princípio da aplicação imediata da lei confere a possibilidade de condicionar a incidência da cláusula de reajuste por faixa etária, igual ou superior a 60 anos, ao momento não da celebração do contrato, mas de quando a aludida idade foi atingida.

Nestes termos, não há que se falar aqui em lesão ou violação aos arts. 6º da LICC, e art. 15, § 3º da Lei 10.741/03, porque a aplicação da lei nova não tem o condão de prejudicar o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, já que ele não ocorreu, pois, não se sabendo se o consumidor atingirá a idade preestabelecida na cláusula contratual, o ato jurídico ainda não se fez.

Muito embora a decisão tenha trazido questões e considerações acerca do Código de Defesa do Consumidor, em especial a onerosidade excessiva e o desequilíbrio contratual, o julgamento em epígrafe ostenta singularidade no que concerne à aplicação da lei no tempo.

Corroborando a tese vencedora, eis os julgados colhidos dos Tribunais estaduais:

PLANO DE SAÚDE – REAJUSTE. Os reajustes por faixa etária têm por fundamento a proporcionalidade entre a incidência de sinistros e a idade do segurado. Porém, em conformidade com o art. 15, § 3º, da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso): "É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade" (TJ-SP – Rec. Inom. 30914 – 1ª Turma Cível – Rel. Alcides Leopoldo e Silva Júnior – Publ. em 30-4-2008)

PLANO DE SAÚDE - REAJUSTE DA MENSALIDADE EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA - IDOSO. (...) As variações de preços propostas pelas seguradoras e operadoras dos planos de saúde devem observar os limites legais impostos pela Lei dos Planos de Saúde (Lei n. 9.656/1998), pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.471/2003), pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, bem como as regras da Agência Nacional de Saúde Suplementar-ANS. Considera-se abusivo o reajuste que desrespeitar os limites legais, ou que onere de modo a colocar o consumidor idoso em condição de desvantagem exagerada, inviabilizando-lhe a manutenção no contrato. (TJ-RS – Ap. Civ. 70023543069 – 5ª Câm. Cív. – Rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo – Julg. em 23-4-2008)

PLANO DE SAÚDE - REAJUSTE DAS CONTRAPRESTAÇÕES EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA - INEXISTÊNCIA DE IRRETROATIVIDADE DA LEI E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. É nula, de pleno direito, por abusiva e por não redigida de forma clara e destacada, a cláusula que, em contrato de Plano de Saúde, estabelece o reajuste das contraprestações pecuniárias em função da idade do segurado, elevando a contribuição para montante excessivamente oneroso. Violação ao Código de Defesa do Consumidor e ao Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Aplicação imediata do artigo 15, § 3º, da Lei 10.741/03. Situação que não caracteriza violação à regra de irretroatividade das leis e ao ato jurídico perfeito. Precedente da 3ª Turma Recursal Cível. (TJ-RS - Recurso Cível 71001516244 – 1ª Turma Recursal Cível – Rel. Ricardo Torres Hermann – Julg. em 27-3-2008)

PLANO DE SAÚDE - REAJUSTES DAS MENSALIDADES. Consumidor com mais de sessenta anos. Contrato firmado antes da vigência do Estatuto do Idoso. Contrato de trato sucessivo, aplicação do § 3º do artigo 15 do Estatuto do Idoso, para impedir os reajustes por faixa etária. (TJ-SP – Rec. Inom. 29411 – 3ª Turma – Rel. João Batista Silvério da Silva – Julg. em 12-12-2007)

PLANO DE SAÚDE - REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - TRANSPOSIÇÃO DE FAIXA ETÁRIA - REAJUSTE UNILATERAL E ABUSIVO. (...) Em que pese tal hipótese estar prevista de forma clara no contrato, tendo sido elencadas as faixas etárias e os percentuais de reajustes correspondentes, como determina o caput do artigo 15 da Lei nº 9.656/98, não se pode olvidar que a Consumidora faz uso dos serviços disponibilizados pela Recorrente há mais de 10 anos e conta com mais de 60 anos, motivo por que encontra-se protegida da variação das mensalidades do plano em função da idade, segundo norma contida no parágrafo único do dispositivo legal supramencionado. Não fosse isso, ainda assim o reajuste contido naquela cláusula contratual não poderia ser aplicado conforme pretendido pela parte Ré uma vez que acintosa à vigente legislação consumerista e ao Estatuto do Idoso. Um reajuste na ordem de 122.12% causa um verdadeiro desequilíbrio contratual, onerando excessivamente o consumidor idoso, inviabilizando, deste modo, sua permanência no plano de saúde. Nesta trilha, a sentença deve ser mantida em sua integralidade. (TJ-RJ - Ap. Cív. 2006.001.24666 – Acórdão ADV 119858 – 15ª Câm. Cív. – Rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo – Publ. em 13-9-2006)

A tese vencida

Não obstante o raciocínio jurídico desenvolvido pela Ministra relatora de argumento vencedor, os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros apontaram questões muito relevantes sobre o direito intertemporal, a retroatividade das leis de ordem pública e sua aplicabilidade conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil, respeitando-se o negócio jurídico e o ato jurídico perfeito.

Inicialmente, importante considerar que a Lei de Planos de Saúde (Lei 9.656/98) foi motivada, dentre outros fatores, pelos freqüentes abusos observados no segmento, bem como pelos reajustes aleatórios e unilaterais das mensalidades, favorecendo as expectativas de lucro das empresas.

O Código de Defesa do Consumidor veio controlar as cláusulas abusivas, preservando a segurança dos negócios jurídicos, assegurando o cumprimento dos contratos, estabilizando as relações negociais e a paz social.

Contudo, não podemos deixar de reconhecer que, os contratos desta natureza são de risco e que este risco é suportado por ambas as partes: o consumidor que assume o compromisso de pagar, utilizando ou não os serviços médicos; a empresa seguradora que, em tendo aumentado os seus custos, assume o ônus de manter inalterada a prestação do serviço.

Dentro das modalidades de reajustes por mudança de faixa etária, regidas pelo critério da temporariedade, temos: os contratos anteriores à vigência da Lei 9.656/98; os contratos firmados e/ou adaptados após a vigência desta lei, todavia, anteriores ao Estatuto do Idoso, e aqueles celebrados a partir de janeiro de 2004. Com o surgimento da lei dos planos de saúde, coube a ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar - regular os reajustes das mensalidades, estabelecendo faixas etárias, nos termos da Resolução 6/98 do CONSU. Com o advento do Estatuto do Idoso, novas regras também foram aprovadas.

No entanto, inegável reconhecer que, tanto o Código de Defesa do Consumidor como o Estatuto do Idoso, são normas de ordem pública e de interesse social. Também, importante destacar a ressalva expressa prevista no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil, ao estabelecer que: “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”.

Todavia, respeitando-se os argumentos até então tecidos, o Ministro Castro Filho entendeu pela inaplicabilidade das regras estabelecidas pelo Estatuto do Idoso, pois, tanto decisões proferidas pelo STJ, como o Supremo Tribunal Federal têm como corrente a impossibilidade da retroatividade de normas desta natureza a contratos firmados antes de seu advento. Para ele: “não importa que se cuide de lei de ordem pública, porque mesmo estas também se submetem à norma constitucional que preserva o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.”

Para tanto, trouxe ainda a lição de Serpa Lopes (in Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil, Vol. I, 2ª Ed., pág.286): “Todos os fatos consumados durante a vigência da Lei anterior, assim como todas as conseqüências deles decorrentes, devem ser por ela regidos."

Já o Ministro Gomes de Barros, corroborou a tese apontando que, muito embora tenham as normas cogentes - impositivas ou de ordem pública - a natureza de não admitir seu afastamento por disposição de vontade, sua aplicação é imediata apenas para legitimar fatos ocorridos a partir de sua vigência, obedecendo-se os preceitos estabelecidos pelo art. 6º da LICC e art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal.

Ao citar o objetivista Paul Roubier – um dos clássicos da teoria do direito intertemporal – o Ministro Moreira Alves, em um precedente igualmente clássico na justiça brasileira (ADI 493-0-DF) consigna que “a idéia de ordem pública não pode ser posta em oposição ao princípio da não-retroatividade da lei, pelo motivo decisivo de que, numa ordem jurídica fundada na lei, a não-retroatividade das leis é ela mesma uma das colunas de ordem pública”, de modo que “a lei retroativa é, em princípio, contrária à ordem pública”.

Dos precedentes citados nos votos vencidos, pinçamos:

(...) Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As conseqüências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pactuação. Os contratos - que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) - acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição da República. (...) (STJ – AI-AgR 266.236-SP – Rel. Min. Celso de Melo – Publ. em 3-2-2006)

(...) Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. (...) (STF – ADI 493-DF – Tribunal Pleno – Rel. Min. Moreira Alves – Publ. em 4-9-1992)

Sustentando os argumentos vencidos no REsp 809-329-RJ, eis os julgados proferidos pelos Tribunais estaduais:

REAJUSTE DE CUSTO E DE FAIXA ETÁRIA - CONTRATO FIRMADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 9.656/98. (...) Para os contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei 9.656/98 para aplicar reajuste de custo é preciso que haja previsão contratual expressa. (...). (TJ-RS – Ap. Civ. 70015186893 – 6ª Câm. Civ. – Rel. Des. Artur Arnildo Ludwig – Julg. em 17-4-2008)

PLANO DE SAÚDE - REAJUSTE FAIXA ETÁRIA ACIMA DE 60% - CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA - LEGALIDADE DA COBRANÇA. Ao contratar se a parte já tinha conhecimento de que ao completar 60 (sessenta) anos de idade, haveria um aumento em virtude da mudança de faixa etária, não se pode tachar de abusiva cláusula de reajuste, à luz do que prescreve o art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, isto porque, houve, expressa previsão contratual para o reajuste da mensalidade em razão da mudança de faixa etária. (TJ-MG – Ap. Civ. 1.0382.06.065467-2/001 – 16ª Câm. Civ. – Rel. Des. Nicolau Masselli – Publ. em 1-2-2008)

PLANO DE SAÚDE - CONTRATO COLETIVO - CLÁUSULA DE REAJUSTE EXPRESSAMENTE PREVISTA. Se, em planos de saúde coletivos, há cláusula de reajuste expressamente pactuada para a alteração de faixa etária e, diante da análise do caso concreto, este reajuste não se mostra abusivo, não há que se falar em nulidade da cláusula, posto que a separação etária é permitida pela legislação de seguros de saúde e decorre do próprio sistema de riscos que compõem o cálculo do prêmio. (TJ-MG – Ap. Civ. 1.0382.03.026231-7/001 – 9ª Câm. Civ. – Rel. Des. Pedro Bernardes – Publ. em 12-5-2007)

ESTATUTO DO IDOSO - EFEITOS RETROATIVOS - IMPOSSIBILIDADE. Os reajustes das mensalidades do plano de saúde, em razão de mudança de faixa etária, desde que expresso no contrato, não configuram abusividade, nos termos da Lei nº 9.656/98. Não verificada abusividade ou ilegalidade da cláusula de reajuste por faixa etária, os pedidos anulatório e consignatório devem ser julgados improcedentes. O Estatuto do Idoso não pode produzir efeitos retroativos para alcançar situação já consolidada sob a égide de uma ordem jurídica anterior. (TJ-MG – Ap. Civ. 1.0024.04.261889-2/002 – 14ª Câm. Civ. – Rel. Des. Renato Martins Jacob – Publ. em 30-3-2007)

PLANO DE SAÚDE - CONTRATAÇÃO ANTERIOR A LEI 9656/98 - REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. Não se afigura desarrazoada a cláusula contratual de plano de saúde que prevê o reajuste da mensalidade em razão de ingresso em faixa etária em que os riscos de saúde são abstratamente maiores, em razão da lógica atuarial que preside o sistema. (TJ-MG – Ap. Civ. 2.0000.00.471680-1/002 – 14ª Câm. Civ. – Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula – Publ. em 24-5-2006)

Diante deste julgamento, retomamos algumas discussões teóricas clássicas do direito, ficando os seguintes questionamentos: a retroatividade das normas de Direito Público constitui um princípio abandonado? É fácil se discriminar nitidamente o que é de interesse público e o que é de interesse privado?

Sustentado como um princípio cardeal do direito, a irretroatividade da lei é um preceito jurídico universal que se sustentou no primeiro milênio da era cristã, perdurando-se ao longo dos séculos até os dias de hoje. Embates jurisprudenciais deste quilate mostram que o estudo e o entendimento das teorias clássicas são relevantes para a boa aplicação do direito, impulsionando o surgimento de novas controvérsias.

Ao alimentar discussões teóricas, sem abandonar a aplicabilidade prática e moderna do direito, parafraseando um colega também admirador do estudo do direito, vê-se que tais decisões, mesmo proferidas em Terra de Macunaíma, causariam contentamento lá nas bandas de Ihering!