Para a consulta da referência bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá, 2007; Atahualpa Fernandez, Argumentação jurídica e hermenêutica, Campinas: Ed. Impactus, 2006; Atahualpa Fernandez e Marly Fernandez, Neuroética, Direito e Neurociência, Curitiba: Ed. Juruá, 2008.

O ordenamento jurídico abarca uma multiplicidade de subsistemas legais que recebem da Constituição os critérios de validade jurídica, já não mais determinada exclusivamente pela legitimação do órgão produtor da norma e em função da correção no procedimento, senão que integrada necessariamente pela adequação material, a legitimidade substancial e a correção moral das normas que compõem esses subsistemas com o texto constitucional.

A consideração da Constituição como norma jurídica dotada de força normativa – norma invocável em juízo pelos cidadãos e não somente organizadora dos poderes superiores do Estado – fez com que, de pronto, o quadro dos direitos fundamentais, dos princípios e valores formulados pela norma constitucional deixassem de ser meros enunciados finalistas (que somente e quando os assumisse o legislador passariam a ter alguma eficácia e na medida em que o próprio legislador livremente assim o quisesse) e passassem a ser diretamente operativos, sem necessidade da intermediação legal e ainda por encima da própria intermediação, quando existente. Por outro lado, a superioridade normativa da Constituição, com todo o seu sistema de princípios e de valores, marca os limites e as condições de possibilidade da interpretação de todas as demais normas e estabelece para todos os níveis da ordem jurídica a obrigação de interpretar “de acordo” com as regras, princípios e valores que estabelece - os quais, diga-se de passo, costumam ser invocados com uma alta carga emotiva e cuja interpretação apresenta sempre uma maior complexidade , dá lugar a maiores disputas, que a das demais normas (entendida a expressão em seu sentido mais amplo) do resto do ordenamento jurídico.

A distinção entre as espécies de norma jurídica (gênero) já está deveras consolidada. E embora não se trate de oferecer aqui uma teoria acerca das regras, valores e princípios jurídicos, bastará por notar que, segundo Alexy (1997), os princípios são mandatos de otimização, que pertencem ao âmbito deontológico, enquanto que os valores estão incluídos em uma dimensão axiológica: o que no modelo dos valores é o melhor, no modelo dos princípios, é o devido. Para o que aqui nos interessa, os princípios, à diferança das regras, apenas nos proporcionam critérios para tomar posição ante situações concretas que a priori aparecem indeterminadas. Os princípios geram atitudes favoráveis ou contrárias, de adesão e apoio ou de discenso e repulsa a tudo o que pode estar implicado em sua salvaguarda em cada caso concreto.

E uma vez que carecem de “suposto de fato”, aos princípios, em maior grau do que sucede com as regras, somente se lhes pode atribuir algum significado operativo fazendo-lhes “reacionar” ante algum caso concreto; ou seja, de forma muito mais acentuada que as regras, seu significado não pode determinar-se em abstrato, senão somente nos casos concretos, e somente nos casos concretos se pode entender seu alcance (Zagrebelsky, 1995). Em resumo, aos “princípios” falta a determinabilidade dos casos de aplicação e apresentam uma dimensão que as “regras” não têm: uma dimensão de peso ou importância, que se revela a propósito do seu modo específico de colisão. Ademais disso, os “princípios” não são hierarquizáveis em abstrato, conseguindo cada um a prevalência face ao outro à luz das razões determinantes do caso concreto ou de determinado círculo (hermenêutico) problemático.

Pois bem, é precisamente com normas dessa natureza ( com princípios) que se inaugura a Constituição da República. Mais que uma mera justaposição de normas, trata-se de um conjunto normativo dotado, ainda que tendencialmente, de unidade e coerência entre seus preceitos ao responder a determinados valores e princípios comuns ordenadores ( basicamente os discriminados nos artigos 1º. ao 5º do texto constitucional) que, por sua vez, constituem as normas basilares de sua parte dogmática ou substantiva e expressam a ordem valorativa que há de presidir todo o ordenamento jurídico na organização, manutenção e controle dos vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os humanos constroem sistemas aprovados de interação e estrutura social.

Há, assim, uma evidente conexão sistemática entre princípios e normas constitucionais e infra-constitucionais, pois não parece razoável conceber a dignidade humana sem liberdade, justiça, igualdade e pluralismo jurídico, e estes valores, por sua vez, seriam indignos se não redundassem em favor da dignidade humana. Isto quer dizer que os princípios fundantes da ordem constitucional proclamam um valor humano na medida em que concreta os valores que devem presidir a interpretação e aplicação de todas as demais normas contidas no ordenamento jurídico, inclusive as próprias normas constitucionais.

Estes critérios inspiradores do sistema jurídico constituem a base inteira e o fundamento do próprio ordenamento, o qual há de prestar a estes princípios seu sentido próprio em todo e qualquer processo de sua realização prático-concreta. Já não se trata de proclamações enfáticas e retóricas reduzidas a princípios programáticos sem nenhum valor normativo, senão de autênticas normas jurídicas, que representam os ideais de uma comunidade e que não esgotam sua virtualidade em seu estrito conteúdo normativo: constituem parâmetros condicionantes e vinculantes para a interpretação e aplicação do direito e, ao mesmo tempo, um limite para o próprio ordenamento jurídico.

E como princípio, também o conceito de dignidade humana não se esgota em uma mera funcionalidade constitucional, porque a idéia da livre constituição e pleno desenvolvimento do indivíduo sob o manto de instituições justas (igualitária e fraterna) caracteriza-se por ser um elemento axiológico objetivo de caráter indisponível que, junto com os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o respeito à lei e aos direitos dos demais, configuram o fundamento último da ordem política e da paz social. A dignidade da pessoa humana não é, portanto, mais uma idéia valorativa ( o melhor) dentro do esquema constitucional, senão que expressa um dos fundamentos da ordem estabelecida. A sua colocação na Constituição como princípio normativo fundante (o devido) dota-o de um significado especialmente relevante: como princípio constitucional fundamental, inviolável e indisponível e, como tal, como critério axiológico, normativo , vinculante e irrenunciável da práxis jurídico-interpretativa.

Mas, em que consiste este princípio fundamental ? Qual o fundamento que subjaz à idéia da dignidade humana? Qual a relação entre dignidade, liberdade e autonomia? Por que se insiste em situar o problema da dignidade em função do homem singular, encerrado em sua esfera individual e exclusivamente moral? Ou, já que estamos, continua sendo razoável conceber um conceito de dignidade humana, que pretenda ser digno de crédito na atualidade, desvinculado ou que não esteja sustentado em um modelo darwiniano sensato acerca da naturaleza humana?

Não parece que seja assim.A cristalização de uma existência individual, separada e autônoma – portanto, digna -, é coisa muito mais complexa, processual e de grau que a simples e óbvia assunção do princípio da dignidade enquanto valor constitucional fundante. E como a caracterização da dignidade humana ao largo do tempo é uma empresa filosófica particularmente árdua , que já derramou rios de tinta durante os últimos anos – e seguramente nos levaria a derrocar outro tanto- , limitaremo-nos a dizer aqui que temos bons motivos para supor no essencial correta a afirmação de que não podemos inferir nada acerca da dignidade humana a partir de nossos meros ideais políticos ou de vagas elocubrações acadêmico- filosóficas. A investigação da dignidade está estritamente vinculada com a noção de natureza humana, a qual, por sua vez, é uma questão tão fática como a medida do perihélio de Mercúrio.

Trata-se de uma postura que tende a conceber a dignidade como um epifenômeno da própria natureza humana, a partir da situação básica de relação do homem com os outros homens, em lugar de fazê-lo em função do homem singular encerrado em sua esfera individual e que havia servido às caracterizações deste valor na fase do Estado liberal de direito. Esta dimensão intersubjetiva ( relacional, co-existencial ) da dignidade, fundada na natureza humana, é de suma transcendência para calibrar o sentido e o alcance atual dos princípios constitucionais, dos direitos humanos e fundamentais que encontram nela (na dignidade) seu fundamento primeiro. De fato, nunca é demasiado insistir que resulta epistemologicamente insustentável a posição dos que postulam uma dignidade humana de certo tipo com independência de qualquer informação empírica sobre a natureza humana e meramente como condição transcendental da possibilidade da moralidade, da responsabilidade, da sociedade igualitária ou da liberdade.

E este é, precisamente, o ponto central a partir do qual se deve estabelecer o debate entre a tendência naturalista da melhor ciência contemporânea e a tradição dos filósofos e teóricos do direito que, não obstante, insistem em sustentar que é possível entender a dignidade humana sem qualquer consideração mais séria à parte que corresponde à natureza humana e, dessa forma, em não admitir a continuidade entre o reino animal e o mundo humano, entre o universo da natureza e o da cultura, isto é, essa parte de animalidade que há em nós e que toda uma tradição religiosa e filosófica pretendeu (e continua pretendendo) ocultar. Em resumo, deixando de falar do que realmente importa e que tanto gosta de ocultar-se sob o manto perverso de eufemismos e abstrações. O real é sempre mais importante que os devaneios, as idiossincrasias e as ficções filosóficas: somos o resultado de uma mescla entre o biológico (a soma de mutações, recombinações e seleção natural pelo que o Homo sapiens se distingue das espécies de que descende) e o cultural (pelo que se acrescenta outros traços diferentes aos puramente biológicos: regras, moral, linguagem, cultura, civilização...). E nenhuma referência à dignidade humana pode silenciar estas raízes.

O problema da tradição jurídica filosófica e da ciência do direito (ainda predominantes) é o de que trabalham muitas vezes como se os humanos só tivessem cultura, uma variedade significativa e nenhuma história evolutiva. No âmbito do jurídico quase sempre se relega a um segundo plano – ou simplesmente se desconsidera - a devida atenção à evolução da natureza humana e à estrutura e ao funcionamento material do cérebro humano como fonte dos instintos e predisposições que permitem criar e explorar os vínculos sociais relacionais que parecem estar arraigados na complexa estrutura da mente humana (Fiske, 1993) e que, desde uma perspectiva intersubjetiva da dignidade, a caracterizam e condicionam a sua constituição. Não há que estranhar-se, pois, que o processo de caracterização da dignidade humana seja um dos mais problemáticos e contestados publicamente de todas as empresas jusfilosóficas. E uma vez que tanto o direito como a ética carecem das bases de conhecimento verificável da natureza humana necessários para obter uma definição mais precisa de dignidade e juízos justos baseados nelas, necessitamos, para compor seu conteúdo, tratar de descobrir como podemos ou devemos fazê-lo a partir do estabelecimento de vínculos com a natureza humana.

Aliás, neste particular, um dos problemas mais comuns é o de insistir e tentar assegurar uma concepção de dignidade humana que reside, em última instância, em “algo” determinado (ou vinculado de forma absoluta) por uma indefinida e indecifrável “natureza” considerada sempre igual, por um sistema universal e imutável de princípios e valores ou, com mais atualidade, pela expressão da juridicidade oferecida por um corpo de normas constitucionais. E não somente isso. Os operadores do direito, quando abordam o estudo da dignidade humana, têm o costume de falar de diversos tipos de explicações: sociológicas, antropológicas, normativas, axiológicas e outras, apropriadas às perspectivas de cada uma das respectivas disciplinas e áreas de conhecimento, quer dizer, sem sequer considerarem a (real) possibilidade de que exista somente uma classe de explicação para a compreensão da dignidade na sua projeção normativa, fática e axiológica.

Mas tal explicação unitária de base existe. Desde o ponto de vista teórico é possível imaginar uma explicação que atravesse as escalas do espaço, do tempo e da complexidade unindo os fatos aparentemente inconciliáveis do social e do natural, sempre e quando se parta de um cenário mais credível da emergência da dignidade humana devidamente sustentada em um modelo darwiniano sensato sobre a natureza humana - que não é uma construção social pós-moderna, senão uma construção natural muito antiga que recapitula a história filogenética da linhagem humana.

E não se trata, depois de tudo, de um problema de pouca importância, de um mero exercício mental para os juristas e os filósofos acadêmicos. A eleição de uma das duas formas de abordar o problema da dignidade humana supõe uma grande e relevante diferença no modo como nos vemos a nós mesmos como espécie, estabelece uma medida para a legitimidade e a autoridade do direito e dos enunciados normativos, e determina, em última instância, a direção e o sentido do discurso prático ético-jurídico-político¹.

Me explico: os teóricos do direito parecem estar, na atualidade, submetidos a uma espécie de aliança ímpia tácita entre a verborréia relativista pós-moderna e pós-estruturalista, anti-científica e anti-racionalista, e uma retórica autocomplacente, pretendidamente muito “científica”, dominada sobretudo por um positivismo, um sociologismo, um jusnaturalismo substancial ontológico e/ou pelo modismo das recentes teorias dos direitos humanos e fundamentais: enquanto os pós-modernos fogem da realidade social, científica e política com delirantes imposturas ("tudo é texto" e truanices parecidas), os outros, os "científicos", os “filósofos dos direitos humanos” fogem da realidade social e científica construindo triviais pseudomodelos teóricos que não passam, com freqüência, de grotescas paródias argumentativas sem qualquer escrutínio empírico minimamente sério, senão carentes da menor autoconsciência respeito da realidade biológica que nos constitui, dos problemas filosóficos e neuropsicológicos profundos que implica qualquer teoria com traços de seriedade e coerência acerca da dignidade humana. Enfim, por uma completa falta de precisão relativa a adesão de seus respectivos discursos à natureza humana.

É nessa paisagem cognitivamente hostil à realidade que os juristas fiéis à “pureza do direito” parecem estar sempre imunes a toda argumentação que não se ajuste ao seu sistema de crenças, um tipo de resistência construída durante anos de adoutrinamento universitário. Não há dúvida de que a sabedoria herdada é assombrosa, fascinante e inteligente. Mas está baseada principalmente em suposições, como sabemos pela informação científica e histórica atual. Ao longo da história humana, vários foram os autores que elaboraram teorias morais e jurídicas, interpretações e histórias sobre o que significa ser humano, sobre o que significa existir e sobre como devemos viver. Tudo isso forma parte de nosso rico passado.

Não obstante, a crua e dura realidade é que essas idéias férteis, metafóricas e atrativas – perfeitas para conseguir livros de “grandes sucessos” – são meros relatos, se bem alguns mais demonstráveis que outros. O que realmente resulta insólito é que se siga questionando a existência da natureza humana, quando os novos dados proporcionam bases científicas e históricas para fundamentar novos modos de entender a natureza e nosso passado evolutivo. Sabemos que existe algo que denominamos natureza humana, com qualidades físicas e manifestações inatas e inevitáveis em muitas e diversas situações. Sabemos que algumas propriedades fixas da mente são inatas, que todos os seres humanos possuem certas destrezas e habilidades das que carecem outros animais, e que tudo isso conforma a condição humana. E hoje sabemos que somos o resultado de um processo evolutivo que, para bem ou para mal, modelou nossa espécie. Somos animais éticos. O resto das histórias acerca de nossas origens, de nossa natureza e de nossa dignidade não são mais que isso: histórias que consolam, enganam e até motivam, mas histórias ao fim e ao cabo.

Essa a razão pela qual defendemos a idéia de que já é chegada a hora de voltar a definir o que é um ser humano, de recuperar e redefinir em que consiste a dignidade humana ou simplesmente de aceitar que os humanos são muito mais do que um mero produto de fatores sócio-culturais. E ainda que muitas perguntas sigam sem resposta – e dada a resistência a aceitar que as respostas a certas perguntas de uma disciplina possam vir de outros campos de investigação -, podemos pelo menos aduzir novas razões para sustentar ou refutar explicações acerca da dignidade humana que até agora permanecem no limbo da filosofia e da ciência do direito. O que nos ensinam do mundo jurídico é minúsculo em comparação com a imensidade do real que ainda somos incapazes de perceber. Talvez por isso não resulte ser uma tarefa fácil transcender as fronteiras e as limitações dos “dogmas do momento” aos quais, de uma maneira ou outra, continuamos atrapados. Afinal, as idéias que soem prosperar são as que contribuem a conservar os sistemas que lhes permitem ser transmitidas.

O problema é que vivemos sempre graças a uma atividade fisiológica que podemos dirigir mediante conteúdos que vão mais além da fisiologia ou da cultura. Pertencemos a dois mundos: o mundo do corpo/cérebro (dos quais emerge a mente) e o mundo das criações culturais fundadas na atividade neuronal (uma sincronia em rede), mas que a transcendem. Isso somos. A natureza do homem e, conseqüentemente, todas as suas ações, sejam ou não conscientes, é o resultado combinado de uma mescla complicadíssima de genes e neurônios e de experiências, valores, aprendizagens e influências procedentes de nossa igualmente complicada vida sócio-cultural. Uma complexa interação de dois processos diferentes: um processo biológico de hominização e um processo histórico de humanização².

A existência secular e o intercâmbio recíproco com nossos congêneres produzem indivíduos. É com o outro e por meio do outro que o indivíduo se constitui: o reconhecimento do outro implica o reconhecimento do “eu”. A capacidade para autointerpretar-nos está direta e indissociavelmente vinculada à aquisição da capacidade para interpretar os outros, para “ler” suas mentes, para entendê-los, e para entender-nos a nós mesmos, como seres intencionais: é inata a nossa necessidade de atrair o olhar e o reconhecimento do outro que, nessa condição, já não ocupa uma posição comparável à nossa, senão contígua e complementária. Marcados por uma incompletude constitutiva da espécie, devemos ao outro nossa própria existência, individualidade e dignidade. Em verdade, é somente no trato de uns com outros quando temos que pensar, sentir, recordar, calcular e sopesar as coisas, ou seja, em que a percepção de ser digno de algo flui com maior naturalidade.

A própria idéia de liberdade – condicio sine qua non para a constituição da dignidade humana³ - não pode conceber-se à margem da relação com as demais pessoas, pois o modo de ser do homem no mundo é intrinsecamente um modo de ser interpessoal. A autonomia de ser e de fazer que está inscrita na mesma essência do homem e da qual brota a possibilidade de obrar livremente e de forma digna, não pode realizar-se mais que no diálogo e na interação com os demais (com o “outro”) no mundo. Daí a razão pela qual E. Levinas - para quem a ética é a philosophia prima - adverte para o fato de que não há liberdade humana que não seja capacidade de sentir a chamada do outro⁴. Não existe uma liberdade lograda e completa que logo, posterior e secundariamente, se veja também revestida de uma dimensão ética. Desde o princípio a liberdade humana se realiza no contexto da chamada que o outro me dirige. A mais íntima essência e a medida da liberdade no homem são a possibilidade e a capacidade de sentir a chamada do outro e de responder-lhe. E desde o momento em que o outro aparece como outro livre e autonomo, nasce também a dimensão ético-jurídica da dignidade, essencialmente co-existencial.

Por certo que se não nos criamos completamente a nós mesmos, tem que haver algo em nós do qual não somos causa. Mas o problema central com respeito a nosso interesse pela liberdade e dignidade humana não é se os acontecimentos em nossa vida volitiva estão determinados causalmente por condições externas a nós. O que realmente conta, no concernente à liberdade e dignidade, não é a independência causal. É a autonomia. E a autonomia é essencialmente uma questão de se somos ativos e não passivos em nossos motivos e eleições; de se, com independência do modo em que os adquirimos, são motivos e eleições que realmente queremos e que, portanto, não nos são alheios. (Frankfurt, 2004). O sujeito autônomo, entanto que sujeito livre, não se encontra subposto nem superposto ao – nem por debaixo nem por encima do – sujeito de carne e osso ( genes, mente e cérebro) que somos cada um e nem requer, para salvar a liberdade e a dignidade, estritamente um “agente moral autônomo” como alternativa a uma explicação causal em termos biológicos/evolutivos. Ser fiel à natureza não é, portanto, recusar em seu nome a liberdade ( elemento constitutivo da dignidade e que é um efeito da natureza); é, ao contrário, prolongar esse gesto, indissociavelmente natural e histórico, pelo qual nossa espécie, biológica e social, se ergue contra a natureza que a produz e a contém.

Em resumo, a natureza humana se plasma em um cérebro plástico e complexo, que coordena e controla a conduta do indivíduo em função da informação que recebe do entorno, orientando-se tanto por seus próprios sentimentos e preferências congênitas como pelas normas culturais adquiridas. Todos estes fatores restringem, mas não pré-fixam em todos os seus detalhes, o que vamos fazer ou a forma como vamos comportar-nos; tão pouco determinam nossa capacidade para resitir à interferência arbitrária dos demais em nossos planos de vida. Nisso consiste nossa liberdade e que a evolução por seleção natural também pode explicar⁵. Longe de ser um princípio separado ou oposto à nossa natureza, é precisamente nossa natureza a que determina a construção de um cérebro plástico geneticamente programado para a liberdade (Mosterín, 2006). Somos livres, nesse sentido, não apesar da natureza, mas graças a ela.

Desde esta perspectiva, o interesse humano pela verdadeira dignidade, como valor prioritário na ordem dos valores, vem a converter-se, desde a idéia da liberdade humana, em um convite a viver humanamente nossa existência a partir do reconhecimento do “outro” como um legítimo outro na realização do ser social, que tanto vive na aceitação e respeito por si mesmo quanto na aceitação e respeito pelo próximo. Um convite de tal magnitude requer seu espaço não somente em nossa vida pessoal como também em nossa cotidiana vida comunitária, em nosso Lebensraum, porque supõe um compromisso com o justo em uma sociedade democrática: o compromisso de ter no respeito pela dignidade do “outro” o núcleo central de nossa convivência plural e mundana, de abrir um espaço de interações sociais com o outro e no qual sua presença é (e deve ser) sempre livre e igual. Com efeito, a responsabilidade para com o próximo, que emana de sua mera existência, é uma dimensão necessária para a autodeterminação da autonomia, da liberdade e da dignidade humana.

Mas há algo mais: a própria idéia de dignidade é um conceito relativo, a qualidade de ser digno de algo. Ser digno de algo é merecer algo. Uma ação digna de aplauso é uma ação que merece o aplauso. Um amigo digno de confiança é um amigo que merece nossa confiança. Se alguém é mais alto ou gordo ou rico (ou o que seja) que outro, então merece que se registre seu record, quer dizer, é digno de figurar no Guinness World Records. O que não significa nada é a tão popular dignidade genérica, sem especificação alguma. Dizer que alguém é digno, sem mais, é deixar a frase incompleta e, em definitiva, equivale a não dizer nada.

De todos modos, palavras como “dignidade”, ainda que privada de conteúdo semântico, provoca secreção de adrenalina em determinados juristas acadêmicos e proclives à retórica. De fato, resulta inclusive muito difícil aceitar a própria noção kantiana da dignidade humana. E a razão consiste em que tal noção obriga a aceitar uma forma de dualismo de duvidosa cientificidade: que há um reino da liberdade humana paralelo ao reino da natureza e não determinado por ele ( Kant mesmo não oferece prova alguma de que o livre arbítrio existe; se limita a dizer simplesmente que é um postulado necessário da razão prática pura sobre a natureza da moralidade). O fundamento do direito, já vimos, não está na dignidade abstrata, senão na plasticidade concreta de nosso cérebro, em nossa margem de manobra, em nossa capacidade de pensar e decidir, de gozar e sofrer. Daí que nenhuma teoria social normativa (ética ou jurídica) coerente deveria admitir termos tão vazios como o de dignidade sem uma base empírica acerca da natureza humana , sob pena de converter-se em uma cerimônia da confusão revestida de um esquema teórico abstrato, vazio e meramente formal.