I – Introdução

Emoção é um estado da consciência caracterizado por um vivo excitamento do sentimento. A paixão pode ser entendida como emoção em estado duradouro, crônico, caracterizado por um sentimento, como por exemplo: ódio; amor; vingança; fanatismo; avareza e ciúme. Já a ira, commotio animi, seria no sentido estrito da palavra, o momento de exaustão da paixão ou emoção de maneira avassaladora. Quando esses estados psíquicos entram em cena nas condutas criminosas o Direito penal é chamado para aplicar as suas excludentes ou também as suas atenuantes ao fato concreto sob a luz do moderno finalismo.

II - Os estados emocionais e a óptica finalista

Precisamos, a princípio, delimitar, onde deverá incidir as justificativas de acordo com a moderna doutrina finalista, abraçada, com exceções, pelo Direito penal moderno. Segundo Hans Wezel, a “vontade” da conduta, é um fator puramente psicológico, correspondente ao dolo natural, despido de carga normativa e sem consciência de antijuridicidade. Integra-se assim ao tipo e não à fase da culpabilidade como na doutrina tradicional anterior. Ou seja, na doutrina finalista, o elemento dolo, não se encontra mais na culpabilidade, na reprovação da conduta e sim faz parte do tipo-norma.

O Professor Damásio exemplifica: “... Quando o artigo 121, caput, do nosso CP, descreve a conduta de matar alguém, está fazendo referência ao tipo doloso, uma vez que, sendo culposo aplica-se o disposto no parágrafo terceiro”. Vemos nisso, que o tipo descreve uma conduta pura, um dolo puro, uma vontade psicológica da conduta do “animus necandi”, ficando o terceiro parágrafo a expressar a conduta culpável, esta, apreciada no elemento do potencial de consciência da culpabilidade. Ora, vemos claramente, segundo o finalismo, que não se pode aplicar as atenuantes dos estados de emoção e paixão diretamente no dolo sob pena de termos só duas saídas: ou o fato torna-se atípico ou típico, pois o dolo é puro. Aplicar esses estados emocionais diretamente no dolo como excludentes de conduta típica e estaríamos voltando as teorias passadas da psicológica do dolo e suas influencias da teoria causal e do naturalismo.

III - Emoções, a culpabilidade e as atenuantes

Todos eles, segundo a moderna teoria penal, não alterariam a imputabilidade, já que sobre esta não se aplicam gradações, exceto quando esses estados anímicos derivarem de natureza patológica, quando então, excluiriam a imputabilidade e conseqüentemente a culpabilidade do agente. Afetam, porém, outro elemento da culpabilidade; o potencial de consciência do autor do crime. Estamos falando agora, em gradação da culpa, pois esse elemento permite a sua aplicação. Diferentemente, a imputabilidade, em que existe limite, é de toda condicional de inclusão ou exclusão da possibilidade de uma culpabilidade e conseqüentemente de um crime.

Embora não excluam a culpabilidade, esses mesmos estados de espírito podem diminuir a pena. O artigo 65, inciso III, alínea “c” do Código penal, prevê uma circunstância legal genérica atenuante: “... sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima...”. Elas são encontradas também nas circunstâncias legais específicas, estas, contidas na parte especial. O artigo 121, § 1º e 129, § 4º, ambos do CP, são exemplos clássicos dessas incidentes específicas de diminuição de pena no homicídio doloso e nas lesões corporais dolosas, possibilitando ao juiz uma redução de um sexto a um terço da pena. Entretanto, para que realmente se efetive esse “privilégio legal”, deverão ser preenchidos, em ambos os casos, os seguintes requisitos, em que: a) o agente deve cometer o crime sob o domínio de violenta emoção; b) esse estado emocional proporcionado no agente deve ter como causa uma injusta provocação da vítima; c) a reação do agente deve ser logo em seguida a essa provocação. Vemos que a injusta provocação é condição elementar necessária, o injusto não pode gerar intrinsecamente o justo, exceto extrinsecamente.

IV – Da involuntariedade dos estados e os elementos da culpabilidade.

Os estados anímicos de alteração das condutas delitivas, como vimos, não fazem parte do tipo, não se encontram no dolo natural, por isso não podem excluir o crime pela atipicidade. Não podem ser argüidos para excluir o tipo. Podem, contudo, excluir o crime pela exclusão da culpabilidade por motivo patológico, o que fulminaria a imputabilidade pela falta de discernimento do potencial atual de consciência, afetada por doenças psico-neurológicas. Neste caso, esses estados chegariam a tal ponto que não só alteram o potencial de consciência futura, esta situada no elemento potencial de consciência da culpabilidade, como também o potencial de consciência atual presente na imputabilidade, este, e este também elemento da culpabilidade. Como essas emoções atuam no potencial de consciência, possuem caráter gradativo e não exclusivo daí serem atenuantes e não excludentes, pois acreditamos ser toda potência de natureza própria gradativa e mensurável. Os estados de emoção e paixão são naturalmente involuntários quanto ao acesso, ou seja, ao humano mediano não é dado diretamente o livre arbítrio de entrar automaticamente neles. Não é como beber intencionalmente para produzir uma conduta delitiva como na actio libera in causa e não aceitam esse instituto. Parafraseando Aníbal Bruno, ninguém procura tanto voluntariamente como culposamente entrar deliberadamente em estado emocional alterado. [3] Ou seja, de maneira dolosa ou culposa. São estados além das intenções e perturbações dos sentimentos e independem da vontade. São abstrações que não podem ser manuseadas como objetos materiais.

V – Compatibilidades dos estados emocionais

O estado de ira, exaustor dos sentimentos emocionais, conforme leciona o penalista italiano BETTIOL, pode guardar-se no tempo e pode ressurgir violento quando o agente recorda o fato do injusto sofrido ao ver e rever o agressor. É plenamente aceito, porém, mister é que a conduta ocorra durante o intervalo da commotio animi, da exaustão abrupta e violenta desses sentimentos. Segundo o mesmo autor, o cálculo, o ódio, longamente guardado, não é conciliável para a aplicação das atenuantes quando esta não está continuamente sobre comoção, o que não ocorre comumente com períodos longos de cogitação e preparação de um crime. Assim que age sem o mínimo de alteração de estados emocionais não pode invocar essa atenuante. Contudo, não descarta a moderna psicologia que a premeditação, o cálculo, a preparação intelectiva podem estar sob intensa dor moral sofrendo o emocional de um estado alterado contínuo, e nesse caso a commotio animi está atuando, não há nesse caso antagonismo, pois a supremacia das alterações emocionais macula as operações intelectivas, sendo necessário sua consideração pela aplicação das atenuantes[4]

Pode, segundo vemos haver plenamente as atenuantes sobre condutas de defesas putativas, em repulsa ao injusto, já que se encontram estas inclusas em legalidade. Ou seja, quando o agente repele injusta provocação em estado alterado pela emoção.

Quanto aos estados emocionais e sua possível putatividade extra lege, destaca MAGGIORE, que não há compatibilidade com comoções em provocação putativa do próprio agente: “A lei justamente enquanto admite a legítima defesa putativa, exclui a provocação putativa”. O motivo dessa incompatibilidade é que a legítima defesa é um exercício, uma reação defensiva de um direito coberto pela juridicidade, enquanto a reação ofensiva, por exemplo, de vingança, esta fora do direito, é uma autotutela não permitida pelo direito. [5]

VI – Conclusão

Não há como excluir a possibilidade de atenuantes quando tratamos de Direito penal finalista, nem tão pouco a exclusão do crime pelo fato atípico, muito porque, a atenuante se encontra deslocada para a culpabilidade e não para o dolo no tipo. Sofrem incidência gradativa e não exclusiva. Não há a possibilidade de exclusão do tipo, pois o dolo, não pode ser valorado com normatividade.

VII - Notas

[1] FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, pp. 634, 635 e 1248.

[2] JESUS, Damásio E. de, Direito penal, Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003.p.462.

[3] BRUNO, Aníbal. Direito penal. Forense. Rio de Janeiro, 1978, V1.p.161.

[4] BETTIOL, Giuseppe. Diritto penale, p. 195.

[5]MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale",V1.Bologna, Nicola Zanichelli Ed., 1955.p.517.