Recebido o aditamento, cada parte poderá arrolar até três testemunhas, no prazo de cinco dias²² e, se houver requerimento, designará o juiz dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, debates e julgamento²³.

Em vista da necessidade de correlação entre a acusação e sentença, o juiz, recebido o aditamento, ficará adstrito a seus termos, não podendo, por força de eventuais circunstâncias apuradas na instrução, que não constaram do referido aditamento, ampliar a imputação.

A designação de audiência em continuação é condicionada ao requerimento das partes porque estas, desde logo, poderão informar que não têm outras testemunhas ou provas a produzir, hipótese em que será realizado o interrogatório do réu sobre o aditamento²⁴.

Se não houver o recebimento do aditamento, a audiência prosseguirá, o que leva à conclusão de que tal decisão é irrecorrível²⁵.

Se em conseqüência da nova definição jurídica houver possibilidade de suspensão condicional do processo, o juiz dará vista ao Ministério Público para a formulação de proposta²⁶. Tratando-se a infração capitulada, decorrente do aditamento, de competência do JECRIM, a este serão encaminhados os autos²⁷.

Caso o Ministério Público, entretanto, recuse-se a aditar a denúncia e, entendendo o juiz a existência de prova de elemento ou circunstância que implique a alteração da definição jurídica do fato, deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28, do CPP.

3.2. Da emendatio libelli

Trata-se a emendatio libelli de correção da capitulação jurídica contida na denúncia, pelo juiz, sem qualquer modificação quanto ao fato descrito, ainda que em virtude de tal alteração tenha de aplicar pena mais grave²⁸.

Se em conseqüência da nova definição jurídica houver possibilidade de suspensão do processo – por exemplo, furto simples, e não qualificado -, dará o juiz vista ao Ministério Público para a formulação de proposta²⁹; tratando-se de infração de competência do Juizado Especial Criminal – por exemplo, tráfico de entorpecentes desclassificado para porte para uso próprio -, a este serão remetidos os autos.

4. Das diligências, conclusão da audiência e sentença.

Produzidas as provas, ao final da audiência passa-se à fase antes disciplinada pelo art. 499, do Código de Processo Penal – agora revogado.

Assim, o Ministério Público, o querelante, o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução³⁰. Pode o juiz, também, determiná-las de ofício³¹.

Trata-se de fase processual, portanto, que não se destina ao requerimento amplo de provas – cuja postulação já deveria constar da inicial acusatória ou da resposta -, mas apenas daquelas cuja necessidade ou conveniência decorra da apuração da instrução.

É este, assim, o momento oportuno, por exemplo, para o requerimento de oitiva das testemunhas referidas ou da juntada de documentos antes desconhecidos, mencionados pelas testemunhas.

De qualquer forma, cabe ao juiz apreciar a necessidade ou conveniência das diligências requeridas, devendo indeferir aquelas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias³².

Contra esta decisão não cabe recurso, devendo ser alegado, se a hipótese, cerceamento de acusação ou de defesa nas alegações finais e eventuais razões de apelação contra a sentença.

Ordenada a diligência, a audiência será concluída sem as alegações finais, que serão substituídas por memoriais após o cumprimento do quanto determinado.

Ausente ou indeferido, no entanto, eventual requerimento, deverão ser oferecidas alegações orais pelas partes.

As alegações finais serão inicialmente oferecidas pelo Ministério Público, no prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais dez³³. Se houver assistente da acusação, este também terá a palavra, pelo prazo de dez minutos, improrrogáveis, ante a ausência de previsão neste sentido³⁴.

Após a manifestação da acusação, a palavra será dada à defesa. Cada defensor terá o prazo também de vinte minutos para se manifestar, prorrogáveis por mais dez, ou por mais vinte, caso haja assistente da acusação com manifestação.

Colhidas as manifestações das partes, proferirá o juiz a sentença, na mesma oportunidade, isto é, também no termo, que deverá conter o resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência³⁵.

Tratando-se de processo complexo ou com grande número de acusados, poderá³⁶ o juiz conceder às partes, sucessivamente, o prazo de cinco dias para apresentação de memoriais. Nesse caso, a sentença deverá ser proferida em dez dias³⁷.

Desta previsão depreende-se que, não sendo conferida às partes oportunidade para apresentação de memoriais, cumpre ao juiz, no encerramento da solenidade, o proferimento de sentença, não lhe facultando o Código a determinação de posterior conclusão dos autos.

Em qualquer hipótese, entretanto, seja com a apresentação de alegações orais, seja por memoriais, o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença³⁸.

Trata-se de inovação bastante relevante, pois introduzido o instituto da vinculação do juiz no processo penal.

Embora a novel legislação não tenha previsto qualquer exceção a tal vinculação, entendemos que, por analogia, o disposto no art. 132, do Código de Processo Civil, deve ser aplicado à espécie, pois prevê determinadas situações em que a observância do princípio da identidade física do juiz implicaria julgamento nulo.

Assim, cessará a vinculação se o juiz estiver convocado, licenciado ou afastado por qualquer motivo³⁹ - em suma, afastado da jurisdição no Juízo -, se for promovido – pois lhe falta competência para dispor sobre o processo - ou aposentado – sem jurisdição alguma.

Em tais casos, os autos deverão ser passados ao sucessor do magistrado que presidiu os atos de instrução, isto é, aquele que estiver respondendo pelo Juízo.

Proferida sentença, se condenatória, o juiz fixará valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido⁴⁰.

A nosso ver é de duvidosa constitucionalidade o referido dispositivo, ao menos quanto aos danos materiais, na medida em que, embora a condenação torne certa a obrigação de reparar o dano, nos termos do art. 91, inciso I, do Código Penal, não se pode deixar de observar que a quantificação, isto é, a liquidação do dano, não constitui, em regra, objeto da imputação contida no processo criminal, de forma que, sobre este ponto, em verdade não há a formulação de pedido certo e determinado e muito menos o estabelecimento de contraditório pleno, com todos os recursos – e provas - a ele inerentes.

Assim, para uma interpretação conforme a Constituição, entendemos que a nova disposição deverá ser interpretada nos seguintes termos: se na inicial acusatória constar a quantificação dos prejuízos materiais⁴¹ sofridos pelo ofendido, a sentença condenatória poderá fixar o valor mínimo para a reparação, igual ou inferior a esse quantum, pois conferida ao réu oportunidade para se defender de todos os termos da imputação, inclusive do prejuízo causado cuja responsabilidade lhe é atribuída; se não houver a apresentação de valor líquido do prejuízo, descabida será a fixação arbitrária pelo juízo, devendo o ofendido liquidar o dano na justiça cível.

Ainda em caso de decisão condenatória, decidirá o juiz, fundamentadadamente – não bastando, assim, mera anotação de permanência dos pressupostos da prisão cautelar -, sobre a manutenção ou decretação da prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, as quais, ainda que não efetivadas, não impedirão o conhecimento do recurso de apelação⁴².

Se absolutória a sentença, ordenará o juiz a cessação das medidas cautelares – prisão e, inclusive, a nosso ver, o custeamento de atendimento multidisciplinar da vítima pelo ofensor⁴³.

5. Peculiaridades do procedimento sumário

A reforma do processo penal alterou o critério para a adoção do procedimento ordinário ou sumário, antes fundada na espécie de pena, isto é, reclusão/ordinário, detenção/sumário.

Estabeleceu-se que o procedimento sumário será adotado quando tiver por objeto crime cuja pena máxima seja inferior a quatro anos de prisão, desde que não se trate de infração de menor potencial ofensivo⁴⁴.

Ao procedimento sumário são aplicáveis todas as normas relativas à fase preliminar, previstas pelos artigos 395 a 398, do CPP.

As mínimas distinções entre os procedimentos ordinário e sumário não parecem justificar a aparente desnecessária dicotomia.

A primeira distinção refere-se ao número de testemunhas.

Se no procedimento ordinário há a possibilidade de oferecimento de rol de até oito testemunhas, no sumário tal número é limitado a cinco. Como o legislador não estendeu a aplicabilidade do art. 401, § 1º ao procedimento sumário, compreende-se que nesse número estarão incluídas também as testemunhas referidas e que não prestem compromisso, salvo se o juízo, de ofício, determinar a sua oitiva.

No procedimento sumário nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, o que ficará a critério do juiz, conforme dispõe o artigo 535, do CPP, que permite, ainda que implicitamente, o indeferimento das provas impertinentes, irrelevantes ou protelatórias.

Por critério do juiz, todavia, não há de se entender arbítrio, de forma que a testemunha tempestivamente arrolada e que deixar de comparecer não poderá ter a sua oitiva de plano indeferida, sob pena de cerceamento de acusação ou defesa, cumprindo, em tal hipótese, a determinação de condução coercitiva.

De qualquer forma, comparecendo a testemunha e não sendo possível a conclusão da instrução, será ela ouvida, salvo se tal oitiva implicar a inversão da prova⁴⁵.

Para o procedimento sumário não previu o legislador a fase de requerimento de diligências, devendo a instrução, após a produção de provas em audiência, ser encerrada.

Isto não significa, entretanto, a nosso ver, que seja obrigatória a realização de debates e prolação de sentença na própria audiência, pois eventualmente pode haver prova faltante imprescindível, como, por exemplo, laudo pericial definitivo. Neste caso, necessária será a conversão do julgamento em diligência para a prestação da tutela jurisdicional adequada, de forma que, cumprida a providência faltante, deve-se conceder às partes oportunidade para apresentação de memoriais, por aplicação supletiva das disposições previstas para o procedimento ordinário⁴⁶.

Inexistindo, todavia, providência imprescindível faltante, parece-nos obrigatória, em regra, a realização dos debates – ou seja, a apresentação de alegações finais orais ao final da própria audiência – e, em seqüência, o proferimento de sentença, com a intimação das partes no próprio ato. Tratando-se, todavia, de processo complexo – possibilidade que não pode ser excluída pela simples circunstância de sujeitar-se ao procedimento sumário -, ou com grande número de acusados, viável será a concessão de prazo para a apresentação de memoriais pelas partes, e posterior prolação de sentença em dez dias, mediante a aplicação supletiva das disposições previstas para o procedimento ordinário em hipótese semelhante.

Notas de rodapé

1 Entendemos que a designação da audiência, a fim se evitar a prática de atos desnecessários, somente deverá ocorrer após a ratificação do recebimento da inicial acusatória, isto é, em não se tratando de hipótese de absolvição sumária ou de acolhimento de eventuais preliminares levantadas pelo réu, o que somente poderá ser verificado após o oferecimento de resposta pelo réu. A questão será melhor tratada, no entanto, em futuro artigo a respeito da citação, resposta do acusado e juízo de admissibilidade da acusação.

2 CPP, art. 399, caput, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.719/08.

3 CPP, art. 399, § 1º, em sua nova redação.

4 CPP, art. 201, caput, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.690 de 09 de junho de 2008.

5 CPP, art. 201, § 1º, em sua nova redação.

6 CPP, art. 201, § 4º, em sua nova redação.

7 Estão isentos do compromisso, nos termos do art. 208, do CPP, os doentes e deficientes mentais, os menores de 14 anos, bem como as pessoas a que se refere o art. 206, do CPP, isto é, o ascendente, o descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que separado, o irmão, o pai, a mãe e o filho adotivo do acusado.

8 CPP, art. 401, § 1º, em sua nova redação.

9 CPP, art. 401, § 2º. O projeto original previa tal anuência. De qualquer forma, tratando-se de prova imprescindível à apuração da verdade real, pode o Juiz, de ofício, determinar a oitiva, nos termos do art. 209, do CPP, conforme já anotado no corpo deste artigo.

10 CPP, art. 210, em sua nova redação.

11 CPP, art. 210, caput, em sua nova redação.

12 Neste sentido o posicionamento pacífico da jurisprudência. Somente a título de ilustração: “Normalmente, réus e vítimas (e testemunhas) são postos vis-à-vis durante a audiência, de sorte que a recognição (ou sua confirmação) é feita sem maiores dificuldades. Ocasiões há, todavia, em que o juiz faz retirar o réu (CPP, art. 217), contingência em que o reconhecimento é feito através, ou de visor instalado na porta da sala de audiências, ou, quando inexistente esse dispositivo, da porta entreaberta. Não sendo o caso de presumir imperfeito reconhecimento levado a cabo em tais circunstâncias, a procedência de sua impugnação exige demonstração convincente. De outra parte, é necessário ter bem claro na mente que a formalidade indicada no inciso II do art. 226 (CPP) não integra a essência do ato recognitivo, pois apenas será preenchida "se possível"; pois bem, é de imediata compreensão, para quem tem os pés na terra e não tem olhos perdidos no horizonte da utopia, que aquela providência é "impossível" nas habituais condições de desenvolvimento das audiências”. (TACRIM-SP , Apelação-Reclusão nº 1.112.413-1)

13 CPP, art. 217, caput, em sua nova redação.

14 CPP, art. 217, parágrafo único, em sua nova redação.

15 CPP, art. 212, caput, em sua nova redação.

16 Para se extrair a verdade sem indução, as perguntas devem ser seqüenciais e evitar o fornecimento à testemunha da resposta que se pretende. Assim, se havia um carro sedan verde no local dos fatos, deverão ser formuladas as seguintes perguntas: Havia um carro no local dos fatos? Qual era o seu tipo? Qual era a sua cor? Inadmissível, assim, questionar-se: Havia um carro sedan verde no local dos fatos? De igual forma, para se extrair se o réu estava armado, e qual o tipo de armamento, deve-se questionar: O réu estava armado? Qual o modelo da arma? A arma era comum ou niquelada? Não pode o juiz admitir, sobre esta questão, a seguinte pergunta: O senhor viu em poder do réu a pistola 9mm niquelada apreendida?

17 CPP, art. 159, § 5º, inciso I, em sua nova redação.

18 CPP, art. 159, § 5º, inciso II, em sua nova redação.

19 E nem o disposto no art. 474, § 1º, do CPP, na redação que lhe deu a Lei n. 1.689 de 09 de junho de 2008, que tem seu âmbito de aplicação, tão-somente, na instrução em plenário do Júri. Reza o referido artigo: “Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. § 1^o O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado”.

20 Assim, por exemplo, se durante a instrução criminal relativa a um crime de furto restar demonstrado que houve a perpetração de violência ou ameaça para a subtração da coisa, cabível será o aditamento para incluir esta circunstância na acusação, aditando-se a denúncia. Da mesma forma deverá proceder o órgão acusador na hipótese contrária – mesmo havendo diminuição da pena cominada -, ou ainda quando não houver alteração da pena abstratamente cominada – por ex.: furto e apropriação indébita.

21 CPP, art. 384, § 2º, em sua nova redação.

22 CPP, art. 384, § 4º, em sua nova redação.

23 CPP, idem.

24 A realização de novo interrogatório sobre os termos do aditamento é, a nosso ver, indispensável, pois há de se conferir ao acusado a oportunidade para se defender pessoalmente sobre os novos fatos que lhe são imputados.

25 A jurisprudência, antes da reforma, era controvertida a respeito da recorribilidade da decisão que rejeitava o aditamento. O Supremo Tribunal já admitiu o recurso em sentido estrito para impugnar a decisão: “DENÚNCIA - Aditamento - Rejeição - Recurso em sentido estrito interposto do despacho - Cabimento - Inexistência de flagrante controvérsia a respeito na doutrina e na jurisprudência - Recurso extraordinário não conhecido - Inteligência do art. 581, I, do CPP (STF)” RT 607/410. Também neste sentido o posicionamento predominante no STJ: “PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ADITAMENTO À DENÚNCIA. REJEIÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. É cabível o recurso stricto sensu da decisão que indefere o aditamento da denúncia. Inteligência do art. 581, I, CPP. Recurso especial conhecido e provido” (REsp. 435.256-CE – 5ª T. – Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – j. 15.4.2003, v.u.). Orientação semelhante: REsp. 184477, j. 19.02.2002; REsp. 48152, j. 30.11.1994. Assim, admitida a recorribilidade da decisão, esta deverá ser impugnada por recurso em sentido estrito.

26 CPP, art. 384, § 3º, em sua nova redação.

27 Idem.

28 CPP, art. 383, caput.

29 Sempre entendemos que havendo recusa injustificada do Ministério Público, por se tratar a suspensão condicional do processo de direito subjetivo público do denunciado, possível seria a formulação de proposta de ofício, na medida em que entre proposta de suspensão do processo e arquivamento de inquérito policial ou de peças de informação inexiste qualquer similitude apta a ensejar a aplicação de dispositivo legal por analogia. O Supremo Tribunal Federal, todavia, resolveu a controvérsia em sentido contrário, nos termos de sua Súmula n. 696: “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”.

30 CPP, art. 402, em sua nova redação.

31 CPP, art. 404, em sua nova redação.

32 CPP, art. 403, em sua nova redação.

33 CPP, art. 403, caput, em sua nova redação.

34 CPP, art. 403, 2º, em sua nova redação.

35 CPP, artigos 403, caput, e 405, caput, ambos de acordo com a nova redação estabelecida pela Lei n. 11.719/08.

36 Não se trata, portanto, de direito subjetivo das partes, ficando a questão ao prudente critério do juiz.

37 CPP, art. 403, § 3º, em sua nova redação.

38 CPP, art. 399, § 2º, em sua nova redação.

39 Aqui não se inclui, a nosso ver, o gozo de férias, que possui disciplina própria e que não constitui modalidade de licenciamento ou afastamento.

40 CPP, art. 387, inciso IV, c.c. art. 63, parágrafo único, em suas novas redações.

41 Com relação aos danos morais decorrentes do sofrimento do ato ilícito, no entanto, tal quantificação prévia parece despicienda, não padecendo o dispositivo de inconstitucionalidade alguma, na medida em que a jurisprudência, inclusive do STJ, já deixou assentado que o dano moral independe de outras provas, sendo suficiente, para a sua configuração, a demonstração apenas do fato que o ocasionou (REsp nº 595.355⁄MG, Terceira Turma, Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 11.4.05). Assim, uma vez que o réu defende-se da imputação, reconhecendo a sentença condenatória a ocorrência do ilícito penal, o dano moral, cuja compensação fica sujeita ao arbitramento judicial, torna-se certo, de maneira que a fixação do valor da indenização pelo próprio juiz criminal em nada afeta o direito de defesa do condenado, pois a liquidação no juízo cível também se daria por mero arbitramento, independentemente de outras provas. Trata-se de medida, portanto, que proporciona economia processual sem menosprezar, por um lado, os direitos do acusado, e que, por outro, vai ao encontro dos interesses da vítima.

42 A alteração está de acordo com a Súmula n. 347 do STJ: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão”.

43 CPP, art. 386, parágrafo único, inciso II, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.690 de 09 de junho de 2008.

44 Infrações de menor potencial ofensivo são as contravenções penais – independentemente da pena cominada – e os crimes aos quais não seja cominada pena máxima superior a dois anos de prisão. Caso o Juizado Especial determine a remessa ao Juízo comum das peças existentes para a adoção de outro procedimento – como, por exemplo, em havendo a necessidade de citação por edital -, será adotado o procedimento sumário.

45 CPP, art. 536, em sua nova redação.

46 CPP, art. 394, § 5º, em sua nova redação.