A missão crítica do Direito Penal Comparado frente a Globalização Econômica
por Warley Belo
Há um enriquecimento, na perspectiva
dos atos de comércio internacional (a macrovalorização das mercadorias) a ponto
de já se falar em monetarização do direito penal (Fabrizio Ramacci). Certamente
essa macrovalorização trará conseqüências legislativas nos códigos penais
vindouros e esses serão objetos de análise do nosso Direito e poderão, ou não,
modificar e acrescentar novos conceitos, novas perspectivas.
Não só no âmbito do comércio, mas já
estamos sentimos a pressão para a legislação dos computer crimes, por
decorrência da revolução tecnológica e de comunicação, aí a crescente e ávida
procura por legislações mundiais que tratem do assunto para que se possa buscar
uma iteratividade para a dúvida legal. Também não foge aos noticiários
"acordos", entre países aqui mesmo da América Latina, sobre combate a crime
organizado, tráfico internacional, combate à corrupção, crimes econômicos, com a
"colaboração" externa.
Mas o Direito Penal precisa andar
cautelosamente. Não quer e não pode acompanhar, por exemplo, o Direito
Comercial. Roxin, Arzt e Tiedemann, expõe os motivos:
"De todos los campos Del Derecho es
el Derecho Penal el que resulta más conocido y de mayor interés para quienes no
son juristas. La opinión pública se estremece ante los delitos más
espectaculares, y las noticias sobre crímenes, contenidas tanto en las novelas
policíacas como en las series televisivas, ocupan la atención de un amplio
público. Mientras el observador contempla las cosas desde la barrera, su interés
por la delincuencia suele ser tan considerable como su deseo de no tener cuentas
con la justicia penal, pues es de todos conocido que una condena puede tener
garaves consecuencias para su vida particular y sus relaciones sociales." [38]
O Direito Penal anda a passos mais
lentos do que outros ramos do direito, certamente pelas graves conseqüências que
gera. Sempre foi assim, aliás. Durante o decorrer do século XX, a comunidade
organizada das nações, seja no marco das organizações mundiais como as Nações
Unidas (ONU), seja no marco dos organismos especializados como a Organização
Internacional do Trabalho (OIT) ou a Organização das Nações Unidas para a
Educação, Ciência e Cultura (UNESCO), seja nos foros regionais de associações
internacionais, como a Organização dos Estado Americanos (OEA) ou o Conselho da
Europa, têm aprovado inúmeros dispositivos, textos, declarações, instrumentos de
validade jurídica na defesa e proteção internacional dos direitos humanos,
buscando assegurar o respeito e o reconhecimento por parte dos governos e de
particulares. Isso é uma das conseqüências mais visíveis do Direito Penal
Comparado, quando do estudo desse método: as legislações crescem e se
harmonizam.
A bem da verdade, o Direito
Comparado informa e nivela por princípios e leis a própria consciência jurídica
geral de um tempo. O homem intui perfeitamente qual é a melhor legislação, ou o
melhor direito, sabe distinguir o que é justo do injusto, mormente quando se
coloca à sua frente diversas legislações. Saberá prontamente apontar para essa
ou aquela como a mais justa, valiosa ideológica e legitimamente. É evidente, por
exemplo, que leis que consagrem a tortura ou a adoção de penas ou tratos cruéis,
degradantes ou desumanos não são leis "boas" e muito menos "justas", mas com
olhos postos nos valores de hoje. Será sempre assim? Canotilho[39]
expõe:
"Em termos mais concretos, a
vinculação do Estado ao direito internacional começa, desde logo, pela
observação e cumprimento do chamado imperativo (jus cogens) internacional.
Embora a doutrina ainda não tenha recortado de forma clara e indiscutível o
núcleo duro deste "direito cogente", existem alguns princípios
inquebrantavelmente limitativos do Estado. Referiremos, por exemplo, o princípio
da paz, o princípio da independência nacional, o princípio do respeito do
direito dos povos à autodeterminação, o princípio da independência e igualdade
entre os povos, o princípio da solução pacífica dos conflitos, o princípio da
não ingerência nos assuntos internos de outros Estados. Estes princípios constam
de textos internacionais (declarações, resoluções, tratados) e nos textos
constitucionais mais recentes também não deixam de ter acolhimento como normas
de conduta e como limites jurídicos do actuar estadual. Para citarmos apenas as
constituições dos países da Comunidade de Países de Língua Portuguesa (CPLP), é
o caso da Constituição da República Portuguesa de 1976 (art. 7o., no. 1), da
Constituição da República Federeativa do Brasil de 1998 (art. 4o.), da
Constituição da República Democrática de São Tomé e Príncipe de 1989 (art.
12o.), da Lei Constitucional da República de Angola de 1992 (art. 15o.), da
Constituição da República de Moçambique de 1990 (arts. 62o. e 63o.) (...)"
Como disse Canotilho, "existem
alguns princípios inquebrantavelmente limitativos do Estado". A questão é: de
qual Estado estamos falando? O surgido no século passado, que ainda não
encontrou efetividade em suas normas e nem ao menos se revela Democrático de
Direito? Ou o "novo Estado" global[40]? Será
que os valores legitimados no século passado se sustentarão frente aos novos
valores econômicos? Será que aprofundaremos o abismo que separa as leis da
realidade social?
Nesse diapasão, o Direito Penal
Comparado, como método, deve lançar-se além fronteira e abraçar a Política
Criminal como forma de influência nos estudos da legislação comparada. A
Política Criminal deve influenciar o Direito Penal Comparado, não apenas para
compreender os fenômenos do exterior, mas, principalmente, criticar as
contribuições alienígenas absorvidas pela legislação pátria.
Tal cuidado é decorrência do
"fenômeno colonial"[41] que
ainda persiste e já tivemos a oportunidade de nos referirmos a ele. A vontade de
poder dos países ricos inclui o domínio jurídico, onde essa "neocolonização"
integra o paradigma da superioridade européia e norte-americana refletindo-se na
própria estrutura teórica do Direito Penal, se ainda não, para breve. Isso
porque nos parece incompatível um Direito Penal livre das ideologias econômicas
- acaso não falamos já na penalização das pessoas jurídicas, na abertura da
Amazônia para combater o narcotráfico e o crime organizado? - e a política
internacional. À guisa de conclusões: a missão do Direito Penal Comparado frente
a Globalização Econômica
As ações dos órgãos expostos, assim
como a modificação da legislação alienígena provoca reações, chamando atenção do
Estado (e seus cientistas) para a contínua evolução do Direito na busca de uma
legislação ideal. O problema não é tanto impor uma legislação, mas, antes, de se
evitar uma legislação que inverta valores fundamentais. Hassemer expõe o
seguinte:
"El control social juridicopenal
formalizado es un avance de lo que puede ser un estado ideal del sistema
juridicopenal, no una descripción de lo que es actualmente. Durante todo el
recorrido que hemos hecho por los fundamentos del Derecho penal, hemos podido
ver en muchos lugares sus condicionamientos históricos, las amenanzas políticas
y las limitaciones metódicas que el momento actual existen para su
formalización. Pero, al ofrecer un avance de lo que puede ser un estado ideal,
se puede ver cuál es la dirección que hay que tomar y los pasos que hay que dar
para cambiar la situación actual." [42]
Essa complexidade no âmbito da
ciência do Direito Penal tem uma imediata conseqüência: é extremamente difícil
referenciar o Direito Penal com os objetivos de uma política criminal que vem
nascendo e está em constante revolução, como quer, por exemplo Roxin. Daí a
contribuição do Direito Penal Comparado ao averiguar as conseqüências dessa ou
de outra política e legislação adotada nos outros países (ou blocos econômicos).
Observemos que essa segunda conclusão é decorrência da primeira: criticamos para
melhor adequarmos à nova situação. O Direito Penal Comparado nos proporciona uma
resistência e contribui para uma visão mais realista ao contrapor-se a um
pensamento único. A questão é delicada, mormente quando volvemos os olhos para
Lebret[43]:
"A humanidade encontra-se, pois,
face ao mais terrível problema econômico e, conseqüentemente, social, político e
ético que jamais teve para resolver. O que espanta, aliás, não é tanto a
existência do problema, mas a indiferença ou ignorância com que se colocam
diante dele, tanto os responsáveis pela política mundial e pelas políticas
nacionais, quanto a opinião dos homens em geral."
A globalização traz ínsita,
paradoxalmente, a fragmentação e a regionalização. Cumpre ao Direito Penal
Comparado, em sua função de crítica construtiva-preventiva (aqui a resistência),
se esforçar por ser o viés da balança contra o esmagamento não só das culturas
jurídico-penal alternativas, mas até mesmo dos Direito Humanos frente a
globalização. Ao Direito Penal Comparado cumpre observar e vigiar, ser o
pensamento penal progressista e ser a voz viva, angariador das experiências
anteriores e atuais e demonstrar o caminho civilizatório sem parar inerte frente
às conseqüências excludentes da globalização e sem lançar raízes xenófilas
impedindo novas construções legislativas.
A legislação penal nacional está
sendo mesma ameaçada pela perda de sua primazia, convulsionado pela importância
crescente da globalização. Já se procura a realização de códigos
supra-nacionais, fala-se em desestruturação do espaço nacional a fim de se
assegurar uma segurança jurídico-penal internacional. Essa coerência econômica
global é cada vez mais problemática para o Direito Penal, pois inviabilizará a
regulação legislativa do Direito Penal no futuro se submetendo a ordens e
regulações supra-nacionais. Dentro em pouco teremos um Direito Penal comparado
entre blocos econômico-políticos, como a CE e o NAFTA ou MERCOSUL. Essa variação
é muito mais visível e presente em outros ramos do Direito como no Comercial.
Basta ver como tem sido tratado as
questões acerca das relações comerciais Brasil-Canadá (Caso Bombardier), a
questão indígena, a onda de leis nacionais de patentes e de propriedade
intelectual com impacto na questão da biodiversidade. Dir-se-á que ao Direito
Penal não se importará tais limitações. Ledo engano, trata-se apenas de uma
questão de tempo. O processo é irreversível. Mas, não se pode falar em colapso
do Direito Penal, apenas em mudança paradigmática do Direito Penal. Está a
emergir uma nova forma de organização política mais vasta que o Estado, de que o
Estado é o articulador e que integra um conjunto híbrido de fluxos, redes e
organização em que se combinam e interpenetram elementos estatais e não
estatais, nacionais e globais. Resta-nos aguardar e fomentarmos a novo papel do
Direito Penal e do Direito Penal Comparado, mas sempre de maneira crítica. Essa
a missão do Direito Penal Comparado. Devemos e queremos enfrentar a
globalização, mas não podemos aceitar tudo o que é imposto "para o bem geral".
Se a globalização é inevitável, que saibamos tirar dela o melhor possível.
Os misteres do Direito Penal chega a
se confundir com os limites do método comparativo. De fato, na linha de
pensamento de Hans-Heinrich Jescheck [44] essa
missão crítica pertence à ciência e ao método, mas cabe ao método se antecipar.
Observemos o que Jesckeck ensina:
"es proteger la convivência humana
em la comunidad. (...) La convivência humana se desarrolla ante todo conforme a
uma pluralidad de reglas transmitidas por la tradición (normas), que forman en
su conjunto el orden social. (...) El Derecho Penal asegura la
inquebrantabilidad del orden jurídico por medio de la coacción estatal. (...) El
Derecho Penal no puede intervenir ante cualquier perturbación de la vida
comunitaria, sino que debe limitarse a la protección de los valores
fundamentales del orden social."
O pensamento de Welzel não se
distancia:
"Se ha reprochado a Welzel que da un
componente excesivamente ético al Derecho penal, ignorando su misión protectora
de bienes jurídicos. Este reproche es en parte fundado, en cuanto Welzel
menciona como valores de la actitud interna de caráter éticosocial conceptos
como fidelidad, obediencia, dignidad de la persona, etc. Pero ya no lo es tanto,
en la medida en que Welzel también considera que "la misión del Derecho penal es
la protección de bienes jurídicos através de la protección de los valores
éticosociales de la acción más elementares", destacando que esa protección de
bienes jurídicos es "más fuerte y profunda cuando se lleva a cabo con un
entendimiento más amplio de la función éticosocial del Derecho penal, y no sólo
por la idea de protección de bienes jurídicos."[45]
Como se vê, Welzel não põe a missão
do Direito Penal como única e restritamente a proteção dos bens jurídicos. Faz
mais: coloca o Direito Penal num plano mais amplo e, concretamente, em um plano
social.
Mas observamos que a ordem social
está se modificando, com isso se modifica[46] os
valores e poderão surgir novos bens jurídicos que deverão ser, assim, tutelados
penalmente. Ocorre que a doutrina, ou boa parte dela, liga o Direito Penal ao
bem jurídico. Jescheck, por exemplo, prevalece no entendimento de que o fim do
Direito Penal é a defesa de bens jurídicos. Entre nós, essa posição é endossada
por Aníbal Bruno, Fragoso, Damásio, Toledo, Mirabete. Fragoso e Bruno colocam a
defesa de bens jurídicos como o meios empregado para a defesa da sociedade,
concebida, eventualmente, como combate ao crime (Mirabete). Luiz Flávio Gomes[47] tem
posição mais moderna abarcando não só o Direito Penal, mas a Ciência Penal:
"O fim da Ciência Penal é manter a
paz social, solucionando do modo mais justo e menos drástico possível os
conflitos penais." Nilo Batista[48]
apresenta opinião de Welzel:
"Welzel concebeu a missão do direito
penal como defesa de valores ético-sociais elementares da consciência jurídica e
só por inclusão defesa dos bens jurídicos, entendidos como estados sociais de
preservação juridicamente desejáveis (por esta porta - "desejável" - o argumento
do interesse se reapresenta, e que levou Baumann, num momento de justamente
extenuada simplificação, a escrever que o direito penal tem por função a
"proteção de bens jurídicos especialemnte importante = valores jurídicos =
interesses (...)" Nilo Batista[49]
também nos apresenta sua contribuição pessoal:
"Podemos assim dizer que a missão do
direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e
execução da pena. Numa sociedade divida em classes, o direito penal estará
protegendo relações sociais (ou "interesses", ou "estados sociais", ou
"valores") escolhidos pela classe dominante, ainda que aparentemente certa
universalidade, e contribuindo para a reprodução dessas relações."
Entretanto, essa missão de ligar o
Direito Penal à proteção do bem jurídico é ingênua. Ora, já apontamos que o
crime é construção política, já temos ciência da criminologia crítica, da teoria
do "leabeling approuch", da questão da ideologia que cercam os bens jurídicos.
Não se pode mais aceitar esse discurso, mormente agora com essa nova mudança
paradigmática que tende a subverter valores em prol dos interesses econômicos.
Dizer que a finalidade do Direito Penal é proteger o bem jurídico é soltar o
cachorro e prender a pedra. Ramacci[50]
esclarece o seguinte:
"L'ancoraggio del potere punitivo
all'aggressione di beni reali, i diritti naturali dell'uomo, o ideali, i diritti
civilli e politici del cittadino, sta a significare che il reato è benvero
creazione della lege, ma la norma Che incrimina deve essere a sua volta creata
della necessità di tutelare i diritti dell'uomo e Del cittadino, il cui onere di
"tutela giuridica" incombe sullo Stato. Di qui l'affermazione, sempre Del
Carrara, Che il diritto penale non há la primaria funzione di "atterrire", ma di
"tranquillizzare": la legge penale non è soltanto "minaccia" della pena, ma
anche, e per il Carrara primariamente, garanzia di "tranquillità" sociale."
Como bem exposto, do bem jurídico
violado nasce o crime. O crime nasce da lei. E a lei... O que se quer chamar a
atenção é que com o novo movimento político-econômico, a globalização, se trará
novos "interesses" e novos "valores" o que redundará em novos "tipos" e em novos
"crimes" que deverão verterem-se em prol, ao que tudo indica, não da sociedade
mas dos blocos econômicos ou valores outros supra-sociedade e indivíduo. Não
seria essa a idéia de "monetarização" do Direito Penal?
Daí a importância do Direito Penal
Comparado como método da Ciência Penal, a fim de se possibilitar averiguar as
inovações legislativas a fim de que possamos ter um posicionamento crítico ao
inserirmos em nossas leis novas disposições legais lançadas nos blocos
econômicos. Lançamos mão das "experiências primeiras" dos blocos econômicos que
estão à nossa frente, notadamente a Comunidade Européia. Dessa forma, o método
comparativo possibilitar-nos-á a estarmos atentos e precavidos criticamente
quanto às modificações e "evoluções" legislativas.
Mas vemos também os perigos do
método comparativo. O ensino do Direito, como geral, é limitado à dogmática
jurídica e não proporciona formação profissional nem desenvolve espírito crítico
frente à realidade social de nossos países e às condições dramáticas em que se
realiza a justiça criminal. Cumpre-se, assim, com fidelidade, a sua função
eminentemente conservadora, relativamente à manutenção e consolidação da
estrutura social vigente, como é próprio, em geral, do sistema da educação.
O Direito Penal Comparado deve
propiciar um embate crítico sobre a realidade legislativa em outros países e não
se render, estupefato e anencefálico, às inovações legislativas externas. Vale à
pena transpormos as palavras de Fragoso quando nos adverte o seguinte:
"O Direito Penal na América Latina
bem ilustra os perigos da investigação comparada, para os quais nos advertia
Jescheck. Confirma também as certeiras observações de nosso relator-geral Hans
Schultz no trabalho apresentado a este conclave, quando alude ao apelo de Von
Liszt no sentido de uma ciência geral do Direito Penal referida também ao
direito comparado. Nenhum trabalho válido será possível sem ter presente a
realidade criminológica e o contexto econômico, social e cultural, bem como a
experiência do direito em ação no estrangeiro, no sentido que lhe dava Roscoe
Pound, e, como lembra o prof. Schultz, do direito vivo, de Ehrlich.
A simples cópia de modelos
legislativos não é direito comparado. Trata-se realmente de buscar, como
ensinava Von Liszt, algo novo e independente das disposições legais comparadas,
como solução aos problemas jurídicos que se apresentam.
Uma exata compreensão e realização
do método comparado, em sua exata perspectiva, constituirá, sem dúvida, elemento
importante no quadro do Direito Penal em crise de nosso tempo. E permitirá que
nesta parte do mundo tenhamos uma visão mais nítida e mais completa de nossos
graves problemas."[51]
Com toda a razão o professor
Fragoso, ainda mais quando não custa relembrar: o que é bom para a Comunidade
Européia provavelmente não será bom para o Mercosul, pois estamos em situações
evidentemente diversas. Fica a advertência e a esperança nas palavras do
Professor José Arthur Diniz[52]:
"Sem profundo e duradouro
compromisso com uma ética planetária, envolvendo todos os povos, todas as raças,
todas as religiões, culturas, políticas, línguas, civilizações, governos,
baldados serão nossos esforços para a viabilidade da Paz!"
Bibliografia
ABBAGNANO, N. Dicionário de
Filosofia. São Paulo: Mestre Jou, 1970.
ALMEIDA-DINIZ, Arthur J.. Novos
Paradigmas
ARANHA, Maria Lúcia de Arruda.
Filosofando: introdução à filosofia. São Paulo: Moderna, 1986. BARACHO, José
Alfredo de Oliveira. Teoria geral da soberania: a plenitude da cidadania e as
garantias constitucionais e processuais. São Paulo: Saraiva, 1995.
BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao
Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1990 - 2a. Edição, 1993.
BETHENCOURT, Francisco. História das
Inquisições. Portugal, Espanha e Itália. Séculos XV-XIX. Rio de Janeiro: Cia.
Das Letras, 2000.
BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO,
Luiz Regis. Elementos de Direito Penal - Parte geral. Coleção Resumos, no. 1,
São Paulo: RT, 1995.
BOBBIO, Norberto. A era dos
direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal
ao estado social. 5 ed. Ver. E ampl. - Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte
geral, tomo 1o.. 4a. ed.. Rio de Janeiro, Forense, 1984.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Estado de Direito. Lisboa: Fundação Mário Soares Gradiva Publicações, ltd., 1998
(Coleção Cadernos Democráticos, no. 7.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Teoria da
Legislação Especial e Teoria da Legislação Penal. In Estudos em homenagem ao
Professor Doutor Eduardo Correa. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1984, p. 850)
CARNELUTTI, Francesco. Metodologia
do Direito.Campinas: Bookseller, 2000, págs.56 e 57.
DORNELLES, João Ricardo W.. O que
são Direitos Humanos. 1ed. - São Paulo: Brasiliense, 1989 - (Coleção Primeiros
Passos).
FAUCONNET, Paul.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de
Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Bushatsky, 1976.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de
Direito Penal, Parte Geral. Rio: Forense, 1985.
GEORGE, Susan. O mercado da Fome.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978.
GILISSEN, John. Introdução Histórica
ao Direito. Tradução de A. M. Hespanha e L. M. Malheiros, Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1985.
GOMES, Luiz Flávio. O Direito Penal
e a sua evolução metodológica.In RT 672/282.
GRZEGORZYK,
C. Évaluation critique du paradigme systémique dans la science du droit.
Archives de Philosophie du Droit: le système juridique.
HASSEMER, Winfried. Fundamentos del
Derecho Penal. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, S. A.,1984.
HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco
Muñoz. Introducción a
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao
Código Penal. V.1, Rio: Forense, 1949.
IGLESIAS, Francisco. Trajetória
Política do Brasil 1500-1964. São Paulo: Companhia das Letras, 1993.
LEBRET, J. J.. Suicídio ou
sobrevivência do Ocidente. São Paulo: Duas Cidades, 1958.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros.
Direitos Humanos: sua história, sua garantia e a questão da indivisibilidade.
São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000.
MARITAIN, Jacques. L'Homme et
l'État.Paris: Presses Universitaires de France, 1953.
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal -
Parte General. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
1994.
MIRANDA, Pontes de. Sistema de
ciência positiva do direito.Campinas: Bookseller, 2000, 4 v..
PIERANGELI, José Henrique, cood.,
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Direito Criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000
(Coleção Jus Aeternum).
PRADO, Luiz Regis; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Elementos de Direito Penal, São Paulo: Editora RT, 1995.
PRIESTLEY.
Na Essai on the Firs Principles of Government and of the Nature of Political,
Civil and Religious Liberty, Londres, 1768.
Programme
and Abstractbook - Pluralism and Law - The Twentieth World Congress of the
International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy - Vrije
Universiteit
QUINTÃO, Mário Lúcio Soares.
MERCOSUL: direitos humanos, globalização e soberania. Belo Horizonte: Inédita.
RAMACCI, Frabrizio. Corso di Diritto
Penale I. Principi costituzionali e interpretazione della legge penale. Torino:
G. Giappichelli Editore, 1999.
ROXIN, Claus; ARZT, Gunther;
TIEDEMANN, Klaus.Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Processual.
Barcelona: Editorial, Ariel, S.A. 1998.
SANTOS, Boaventura de Souza. A
Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência, São Paulo:
Cortez Editora, 2000.
SANTOS, Boaventura de Sousa.
Reinventar a Democracia. Lisboa: Fundação Mário Soares Gradiva Publicações,
ldt., 1998 (Coleção Cadernos Democráticos, no. 4).
SILVA, Evandro Lins e. A História do
Direito. In Revista Jurídica Consulex, Editora Consulex, Brasília (DF), ano V,
no. 104, 15 de maio de 2001.
VARGAS, José Cirilo de. Instituições
de direito penal.Belo Horizonte: Del Rey, 1997.
VARGAS, José Cirilo de. Instituições
de direito penal: parte geral, volume I, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1998,
p. 62.
WELZEL, Hans. Tratado de Derecho
Penal, Parte General, V. Primeiro, Bosch, Casa Editorial Bosh, Barcelona, 1981.
ZAFFARONI, Eugenio Raul.
Notas
[1] Interessante estudo nesse sentido
foi desenvolvido por John Gilissen (Introdução Histórica ao Direito. Tradução de
A. M. Hespanha e L. M. Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985, p.
21) onde apresenta um quadro denominado "cronologia dos grandes sistemas
jurídicos". Nesse trabalho, apresenta as influências de vários sistemas
primários (Direito Egípicio, Direito Cuneiforme, Hebraico, Hindu, dentre outros)
desde o século XXX a.C. até o século XX.
[2] CARNELUTTI, Francesco. Metodologia
do Direito. Campinas: Bookseller, 2000, págs.56 e 57.
[3] MIRANDA, Pontes de. Sistema de
ciência positiva do direito. Campinas: Bookseller, 2000, 4 v., p. 123.
[4] FAUCONNET, Paul.
[5] Zaffaroni e Pierangeli têm
posicionamento idêntico: "Embora o emprego do método comparativo na ciência
jurídica se perca na antiguidade, o seu uso generalizou-se no último século,
dando lugar em nosso campo ao chamado "direito penal comparado". Há hoje
importantes centros dedicados ao estudo do direito penal comparado, sendo os
mais destacados o "Instituto Max Planck" em Friburgo (Alemanha), o "Centre
Français de Droit Compare" em Paris e o "Instituto de Direito Penal Comparado da
Universidade de Nova Iorque." (Zaffaroni, Eugênio Raúl; Pierangeli, José
Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte geral. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997, p. 173.)
[6] Já citamos, inclusive, o trabalho
de John Gilissen (op. cit., p. 21) onde dissemos que o autor apresenta um quadro
denominado "cronologia dos grandes sistemas jurídicos", demonstrando influências
de sistemas de direito desde o século XXX antes de Cristo. É verdade que não se
pode falar em "direito penal comparado" como método científico, mas também é
verdade que o método comparativo não é tão recente como proclamam.
[7] Para o Príncipe dos Penalistas, o
Direito Penal Comparado surge com a reforma penal suíça. A tentativa inicial de
Código desse gênero foi o projeto Carl Stooss, de 1893, para o Código Penal
unitário da Suíça, que teve o mérito de haver dado a primeira configuração
legislativa a muitas das novas exigências da política criminal e entre elas ao
sistema de perigosidade criminal - medida de segurança, segundo pontua Aníbal
Bruno (op. cit., p. 135). A Suíça vivia, em matéria penal, sob o regime de
Códigos e leis cantonais, chegou, por fim, à consciência da necessidade da
unificação, e desde 1893 começaram os trabalhos dirigidos a esse objetivo.
(HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. V.1, Rio: Forense, 1949, p. 201).
[8] BETHENCOURT, Francisco. História
das Inquisições. Portugal, Espanha e Itália. Séculos XV-XIX. Rio de Janeiro:
Cia. Das Letras, 2000, p. 25.
[9] SILVA, Evandro Lins. A História da
Pena. In Revista Jurídica Consulex. Brasília: Editora Consulex, Brasília (DF),
ano V, no. 104, 15 de maio de 2001.
[10] PRADO, Luiz Regis; BITENCOURT,
Cezar Roberto. Elementos de Direito Penal. São Paulo: Editora RT, 1995, p. 28 e
29.
[11] Acertadamente Luiz Flávio Gomes (O
Direito Penal e sua evolução metodológica, in RT 672, outubro de 1991, p. 281):
"O moderno Direito Penal nasceu influenciado pelo movimento iluminista e pela
ideologia dos revolucionários franceses."
[12] HUNGRIA,
Nelson. Op. Cit., p. 359.
[13] ABBAGNANO, N. Dicionário de
Filosofia. São Paulo: Mestre Jou, 1970.
[14] GRZEGORZYK, C. Évaluation critique
du paradigme systémique dans la science du droit. Archives de Philosophie du
Droit: le système juridique.Paris: Récueil Sirey, v. 31, 1986, p. 286.
[15] O historiador Francisco Iglesias
(Trajetória Política do Brasil 1500-1964. São Paulo: Companhia das Letras, 1993,
p. 17) comenta: "A política do dominador - espanhol ou português ou outros,
vindos depois, disputando essas áreas, como os ingleses, franceses, holandeses -
é conhecida pelo nome de mercantilismo, na adoção de medidas políticas e
sobretudo econômicas. O mercantilismo é pensamento dominante na Idade Moderna,
do século XV ao XVIII, quando novas idéias lhe assertam golpes que acabarão por
debilita-lo, não por suprimi-lo, com a relativa vitória do liberalismo. A
expressão máxima do mercantilismo é a idéia do Pacto Colonial, ou seja, as
colônias existem para fornecer matéria-prima às metrópoles."
[16] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Desafios
do Direito Penal na era da globalização. Revista Jurídica Consulex, Ano V, no.
106 - 15 de junho de 2001, Brasília: Editora Consulex, p. 27.
[17] ALMEIDA-DINIZ, Arthur J.. Novos
Paradigmas
[18] SANTOS, Boaventura de Souza. A
Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo:
Cortez Editora, 2000, págs. 15 e ss.
[19] O discurso não é marxista, apenas
crítico.
[20] Nesse início do Terceiro Milênio,
devemos atentar para o fato de que, progressivamente, há um aumento de excluídos
sócio-econômicos. Mais de dois terços da humanidade vive em estado de
subdesenvolvimento total. E o Brasil está reunido entre aqueles rotulados de
"Terceiro Mundo", em situação muito difícil.
[21] SANTOS, Boaventura de Souza. A
Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo:
Cortez Editora, 2000, págs. 20 e ss.
[22] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte
geral. Tomo 1o., 4a. ed.. Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 128.
[23] Observemos a pena de multa
instituto genuinamente brasileiro que alcançou o mundo. Não tem razão Cuello
Calón, Jescheck, Sebastian Soler, Mapelli Caffarena e tantos outros, quando
afirmam que o critério dia-multa é um sistema nórdico e atribuem a sua criação
ao sueco Johan C. W. Thyren. Quase um século antes, o Código Criminal do
Império, em 1830, criou o aludido dia-multa, que foi mantido no primeiro Código
Penal republicano de 1890 e na Consolidação Piragibe. Também é verdade que o
Código Criminal do Império regulava o instituto de forma defeituosa, o que não
invalida a sua iniciativa pioneira. A legislação brasileira antecipou-se, assim,
não só à proposta de Von Liszt, no Congresso da União Internacional de Direito
Penal de 1890, como também , ao projeto de Thyren. "O que ocorreu efetivamente
foi que a Finlândia (1921), Suécia (1931) e Dinamarca (1939) adotaram,
desenvolveram e aperfeiçoaram o sistema, daí ter ficado conhecido como sistema
nórdico. Tanto é verdade, que o próprio legislador brasileiro na Exposição de
Motivos do Código Penal de 1969 reconhece-o, equivocadamente, como escandinavo.
Em realidade, o sistema dia-multa é genuinamente brasileiro." (BITENCOURT, Cezar
Roberto; PRADO, Luiz Regis. Elementos de Direito Penal - Parte geral. Coleção
Resumos, no. 1, São Paulo: RT, 1995, p. 139).
[24] "Esteve em vigor até o advento do
primeiro CP republicano, em 1890. Inspirou-se, ele também, no utilitarismo e na
doutrina de Rossi, cuja obra foi extensamente divulgada no Brasil, tendo como
fontes mais próximas o Código napoleônico e o napolitano, bem como o projeto de
Livingston para Lousiana, de 1824. Tecnicamente o Código brasileiro era superior
a todos os outros de sua época. Nele aparecem claramente adotado o sistema dos
dias-multa para a pena patrimonial (art. 55), conhecido como oriundo do direito
escandinavo e idealizado por Thyrén, em seu projeto de 1916. Previa nosso código
a reparação do dano ex delicto no próprio juízo criminal e incorporou o sistema
da responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa, que se afirma ter sido
introduzido pela lei belga, de 1831. Em diversas passagens há, no código,
soluções originais, sem imitação servil de qualquer de seus modelos." (FRAGOSO,
Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral. Rio: Forense, 1985, p.
425)
[25] Art. 5o., §2o., CF/88: "Os direitos
e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a República Federativa do Brasil seja parte".
[26] VARGAS, José Cirilo de.
Instituições de direito penal: parte geral, volume I, tomo I. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 62.
[27]ZAFFARONI, Eugenio Raul.
[28] GEORGE, Susan. O mercado da Fome.
Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1978, p. 89. Citado por Arthur Diniz, op.
Cit., p.
84.
[29]
PRIESTLEY. Na Essai on the Firs Principles of Government and of the Nature of
Political, Civil and Religious Liberty.Londres, 1768, apud BONAVIDES, Paulo.
Do estado liberal ao
estado social - 5. ed. Rev. E ampl. - Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 151.
[30] QUINTÃO, Mário Lúcio Soares.
MERCOSUL: direitos humanos.
Revista Jus Vigilantibus, Sabado, 23 de agosto de 2008