Aspectos processuais-constitucionais do princípio da causalidade em mandado de segurança e as cláusulas jurídicas indeterminadas (?): súmulas vinculantes, repercussão geral e jurisprudência dominante. Análise crítica na Constituição

“A interpretação é a sombra que segue o corpo. Da mesma maneira que nenhum corpo pode livrar-se da sua sombra, o Direito tampouco pode livrar-se da interpretação” (ROYO, Javier Perez. Curso de Derecho Constitucional, pp. 97/98. Apud BONAVIDES, 2006, p. 579).

RESUMO

Este trabalho visa discutir as inconstitucionalidades materiais das súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal, ambas negando o recolhimento dos honorários advocatícios em mandado de segurança e tidas, pois, como ato normativo emanado de órgão jurisdicional regulamentando omissão da Lei 1.533/51 e suprimindo o art. 20 do Código de Processo Civil como aplicação subsidiária na espécie. Há impossibilidade na manutenção “das coisas como estão” em virtude de ofensa à Constituição Federal, notadamente dos princípios cardeais previstos expressa ou implicitamente em seu bojo. Reformas pontuais na lei infraconstitucional e na Constituição são abordadas como complemento, à luz da doutrina e jurisprudência, destacando-se, aliás, os institutos das súmulas vinculantes, repercussão geral e jurisprudência dominante, propondo-se a utilidade e adequação do procedimento a ser adotado para sanar as inconstitucionalidades das referidas súmulas, quer no caso concreto, incidentalmente, quer no controle concentrado de constitucionalidade da norma, recomendando-se, inclusive, a iniciativa de cada advogado, de per si, e, ainda e com maior razão, pela entidade de classe que queda-se inerte até o momento.

Antes de adentrar ao tema proposto, mister identificar a origem do mandado de segurança no direito brasileiro, no tempo e no espaço.

Registra Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “O mandado de segurança foi previsto, pela primeira vez, na Constituição de 1934, desapareceu na Constituição de 1937 e voltou na Constituição de 1946. Ele surgiu como decorrência do desenvolvimento da doutrina brasileira do habeas corpus. Quando a Emenda de 1926 restringiu o uso dessa medida às hipóteses de ofensa ao direito de locomoção, os doutrinadores passaram a procurar outro instituto para proteger os demais direitos. Sob inspiração dos writs do direito norte-americano e do juicio de amparo do direito mexicano, instituiu-se o mandado de segurança. Está hoje previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição e disciplinado pela Lei nº 1.533, de 31-12-51”¹.

Depois de identificar sumariamente o instituto, iniciarei minha proposta: demonstrar a inconstitucionalidade das súmulas² 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça, ambas negando o recolhimento de honorários advocatícios em mandado de segurança, individual e coletivo³.

Registro que a súmula 512 foi aprovada pelo Supremo Tribunal Federal em 1969 e a súmula 105 aprovada pelo Superior Tribunal de Justiça em 1994. Estes diferentes momentos⁴, à luz de cada ordenamento constitucional vigente na data de sua publicação, serão explorados gradativamente segundo a Teoria da Constitucionalidade, demonstrando-se suas respectivas inconstitucionalidades diante do vigente ordenamento jurídico e o meio processual adequado para que se afaste a aplicabilidade de cada uma delas⁵.

Por força da súmula 512 do Supremo Tribunal Federal não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança⁶. A súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça, sem inovação, também afirma que na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios⁷.

A doutrina e a jurisprudência se debatem em admitir ou não a incidência de honorários advocatícios em mandado de segurança, controvérsia, aliás, apontada por Pedro Lenza⁸ e Humberto Theodoro Júnior⁹, exemplificativamente.

Trazendo hipóteses em que não há obrigação pelo custo do processo, Cândido Rangel Dinamarco lembra que “No mandado de segurança prepondera a isenção do impetrante e do impetrado por honorários (Súmulas 512 STF e 105 STF [SIC]), mas o impetrante tem todos os ônus de adiantamento de despesas. Se a decisão for-lhe desfavorável, responderá por elas afinal, sendo condenado a recolher o que faltar. Ao impetrado raramente são impostas as custas em caso de sucumbência, porque na maioria dos casos ele é um agente estatal e a Fazenda Pública é isenta dessa obrigação; mas o ente estatal a que pertence o impetrado é condenado a restituir ao impetrante o valor dos preparos feitos”¹⁰.

Sobre a gratuidade do processo em mandado de segurança, com análise sistemática das leis infraconstitucionais que regulam a matéria, vide meu ensaio “DEFESA DA CIDADANIA”¹¹.

De fato, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “Embargos de declaração. Embargos recebidos para explicitar que, a teor da Súmula 512, do STF, não cabe condenação em honorários advocatícios na ação de mandado de segurança”¹²; “Cancelamento da condenação do Estado em honorários advocatícios, descabimento em ação de mandado de segurança (Súmula 512)¹³”; “Quanto a condenação em honorários (Súmula 512). Recurso extraordinário conhecido em parte, e provido para se excluir a condenação em honorários advocatícios”¹⁴.

Reconhecendo a juridicidade da condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, e, mesmo assim, adotando posição jurisprudencial dominante com supedâneo em julgado proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça¹⁵, entendimento que adota “para não retardar ainda mais a entrega da prestação jurisdicional”¹⁶, José Roberto dos Santos Bedaque¹⁷.

Segundo Bedaque¹⁸, ao comentar o art. 20 do Código de Processo Civil, “inexiste razão plausível para beneficiar o sucumbente com a isenção desse ônus. Embora previsto em lei especial, o processo instaurado pelo exercício da ação mandamental deve submeter-se às regras e aos princípios gerais referentes à responsabilidade pelas custas e honorários: responde pelas despesas processuais a parte que deu causa ao processo. O mandado de segurança, é certo, constitui um dos mecanismos constitucionais de tutela dos direitos. Mas o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que assegura a todos o ingresso em juízo, também tem sede na Constituição. Da mesma forma, é constitucional a garantia da ampla defesa. Nem por isso deixa de responder pelo ônus da sucumbência aquele que, valendo-se desses direitos constitucionais, participa de relação jurídica processual e obtém resultado desfavorável. O mesmo deveria ocorrer, portanto, com o mandado de segurança, cuja peculiaridade, em comparação com os demais processos, reside apenas na maior celeridade procedimental, decorrente da natureza especial do direito material a ser tutelado”¹⁹.

Sem embargo da expedição das súmulas 512 do STF e 105 do STJ, já foi decidido pelo próprio Superior Tribunal de Justiça a admissão dos honorários advocatícios em mandado de segurança²⁰.

O mesmo Superior Tribunal de Justiça, relator o ministro Humberto Gomes de Barros, admitiu a condenação da parte vencida em honorários advocatícios em mandado de segurança: “Processual civil. Mandado de segurança. Honorários advocatícios. Cabimento. Entendimento majoritário. Interpretação do Enunciado n.º 512 da Súmula da jurisprudência predominante no colendo Supremo Tribunal Federal. I - coisa essencialmente viva, o direito ultrapassa os limites interpretativos que vão se tornando tradicionais, para, atualizado o conteúdo da lei, buscar no domínio axiológico o seu sentido finalístico, através de encadeamentos visualizadores do que seja justo e razoável. II - O ato de aplicar a lei ao caso concreto não se resume à subsunção a pragmática das sentenças judiciais anteriores mas que se tenha também como presentes os ensinamentos relevantes da doutrina científica do direito, fonte subsidiária e elemento revalorizador de todos os julgados. III - A lei do mandado de segurança não contém nenhum dispositivo que restrinja, explicitamente, a aplicação do princípio da sucumbência. Não é lógico nem justo que o impetrante vitorioso na contenda, depois de ter direito líquido e certo agredido, após passar por todos os conhecidos e naturais aborrecimentos, sempre presentes ínsitos mesmos, em todas as pelejas judiciais, ainda sofra uma diminuição patrimonial, tendo que arrostar com a remuneração do trabalho do seu patrono. IV - Condenar o vencido em todas as parcelas da sucumbência, é, sem dúvida, a solução mais conveniente, na medida em que, por um lado, refreia o uso impertinente do mandamus pelo particular, e, por outro lado, estimula a autoridade a decidir, em instâncias administrativas de modo mais refletido, sobre postulações eventualmente envolventes de direito líquido e certo. V - Recurso conhecido e improvido”²¹.

Acolhendo o princípio da causalidade²² em fase executiva do processo²³, demonstrando-se que o sentido ontológico do instituto é o de que aquele que perde paga, independentemente, agora, da fase judicial em que isso ocorra, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo²⁴: “HONORÁRIOS – FIXAÇÃO – FASE EXECUTÓRIA – Despesas de Condomínio – Ação de Cobrança. Decisão de Primeiro Grau que indeferiu o pedido de fixação de verba honorária para a fase de execução, sob o fundamento de que a mesma só seria cabível se houvesse a oposição de Embargos. Recurso provido, para o fim de reformar a r. decisão hostilizada, deferindo a nova fixação de honorários para a atual fase do processo, independente a oposição de Embargos”²⁵.

Na comarca de Santos²⁶, precisamente na fase executiva, iniciei o patrocínio em um processo no qual o réu permaneceu revel durante toda a fase de conhecimento, tendo que impugnar²⁷, em síntese, “penhora incorreta” nos termos do § 1º do art. 475-J combinado com o inc. III do art. 475-L, ambos do Código de Processo Civil²⁸. Mesmo antes da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça ao admitir o recolhimento dos honorários advocatícios na fase executiva²⁹, já defendia que o advogado faz jus ao levantamento pecuniário pelo seu trabalho a título de condenação por sucumbência da parte contrária segundo a cláusula geral prevista no art. 20 do Código de Processo Civil, reforçada com a reforma operada pela Lei 11.232. Com efeito, requeri naquela oportunidade, no bojo da impugnação³⁰, a condenação do autor-exeqüente em honorários advocatícios. Se o executado³¹ sair-se vitorioso, ao final da demanda, precisamente com o trânsito em julgado, haverá direito incontestável quanto aos honorários advocatícios. Independentemente de se tratar de fase executiva ou processo executivo, o certo é que houve trabalho do profissional, devendo ser, destarte, proporcionalmente arbitrado pelo magistrado a alíquota decorrente de lei cuja base de cálculo é o valor da causa, entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; e c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço³².

André Ramos Tavares, em sintonia com a posição minoritária e lembrando a origem do entendimento que nega sucumbência em mandado de segurança, ou seja, o antigo Código de Processo, de 1.939, quando condicionava a sucumbência à ação resultante de dolo ou culpa, contratual ou extracontratual, afirma: “Poder-se-ia, contudo, adotar a sucumbência, especialmente nas hipóteses em que o impetrante tenha êxito na ação. Contudo, haveria, na hipótese, de se conceder idêntico benefício ao Estado, sob pena de violação do princípio constitucional da igualdade e do contraditório”³³.

Admitindo a sucumbência mediante honorários advocatícios, Nelson Nery Junior diz que “Concedida a ordem, o impetrante deve ter assegurada a restitutio in integrum de seu direito líquido e certo violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, assim reconhecido pelo Poder Judiciário. Por esta razão tem ele direito aos honorários de advogado, porque não se concebe que o poder público prejudique seu direito, o obrigue a impetrar MS em juízo e, ainda assim, pague pelas despesas a que não deu causa. Por outro lado, não se pode exigir do impetrante o pagamento de honorários de advogado quando denegada a ordem, porque isto inibiria o exercício legítimo do writ, apequenando o instituto constitucional que deve ter seu exercício facilitado. A condenação, portanto, seria secundum eventum litis: apenas se concedida a ordem”³⁴.

No mesmo sentido: José Carlos Barbosa Moreira³⁵, Celso Agrícola Barbi³⁶, Yussef Said Cahali³⁷, Rodolfo de Camargo Mancuso³⁸ e Eduardo Augusto Jardim³⁹, dentre outros.

Ressalte-se que o ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio proferiu voto no sentido de que os honorários advocatícios possuem natureza jurídica alimentar: “A definição contida no § 1º-A do artigo 100 da Constituição Federal, de crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva. (...). Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei n. 8.906/94, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia, ficando afastado o parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, presente a Emenda Constitucional n. 30, de 2000.”⁴⁰.

Por isso, que fique bem claro que a verba honorária do advogado se inclui no conceito de crédito de natureza alimentícia por força do § 1.°-A do art. 100 da Constituição Federal⁴¹.

Mesmo assim, no que pese o currículo dos que defendem o cabimento dos honorários advocatícios em mandado de segurança, os tribunais superiores continuam negando, majoritariamente, o princípio da causalidade: i) seja nas hipóteses de tutela individual (art. 5.º, inc. LXIX, da CF); ii) seja nas tutelas coletivas (art. 5.º, inc. LXX, da CF); iii) seja quando há atividade processual do advogado como representante da parte (art. 36, caput, do CPC); iv) ou mesmo postulando em causa própria (art. 36, caput, do CPC).

Comentando a legislação infraconstitucional, Cândido Rangel Dinamarco ensina que “O mandato é contrato presumidamente oneroso e sua execução gera o direito do advogado aos honorários ajustados, a serem pagos pelo cliente, bem como àqueles a que for condenada a parte contrária (art. 20 CPC e arts. 22-23 EA); aqueles, em falta de ajuste, serão arbitrados judicialmente em processo contencioso distinto do processo em que os serviços houverem sido prestados (EA, art. 22, § 2.º). Em relação aos honorários da sucumbência, o advogado é legitimado em nome próprio a cobrá-los judicialmente ao vencido, visto que em princípio lhe pertencem (EA, art. 23). O contrato de honorários tem eficácia de título executivo, propiciando a execução forçada independentemente de prévia condenação do ex-cliente, desde que dele próprio se extraia o valor certo da obrigação, sem necessidade de buscar aliunde elementos para essa determinação (liqüidez do crédito: EA, art. 23; CPC, arts. 583, 586 etc.). São distintos e regidos de modos diferentes o direito à remuneração a ser paga pelo cliente e o direito aos honorários da sucumbência. Mesmo quando oficia como defensor dativo, em casos de assistência judiciária, o advogado faz jus a honorários: pagá-los-á o Estado, à vista dos mapas que periodicamente lhe são enviados (EA, art. 22, § 1.º)”⁴².

A estatura alcançada pela sucumbência advinda de condenação em honorários advocatícios, cujo batismo já denuncia sua ingerência no ordenamento jurídico num grau mais profundo do que a simples norma positiva em sentido estrito revela inegavelmente que se trata de princípio em nosso sistema o recolhimento, pelo advogado, da verba honorária, recebendo legitimamente o nome “princípio da causalidade” sem embargo de outros que podem ser adotados pelos juristas e sem que seja enunciada outra coisa senão “pagar o que se deve” ao profissional legalmente habilitado em processo judicial.

Paulo Bonavides se debruçou sobre o tema “Princípios Gerais de Direito”/“Princípios Constitucionais”, buscando na doutrina alienígena e brasileira o elo e o atestado de sua normatividade, que se acha na própria Constituição, produzindo largo estudo com Luís-Diez Picazo, Felipe Clemente de Diego, Norberto Bobbio, Riccardo Guastini, Erik Wolf, Joaquín Arces y Flórez-Valdés, García de Enterria, José M. Rodriguez Paniagua, Ronald Dworkin, Jean Boulanger, Joseph Esser, Emilio Betti, Eberhard Grabitz, Feuerbach, Karl Larenz, Vezio Crisafulli, Domenico Farias, Ferruccio Pergolesi, Robert Alexy, Trabucchi, Gomes Canotilho, Alexandre Peczenick, Agustín Gordillo, Sergio Fois, Jorge Miranda e Eros Grau⁴³.

Herdados o alcance e significado do princípio em tela, todo o caminhar deste ensaio já ganha, com expressão, ares de constitucionalidade: não só pela atividade jurisdicional aberta pela ferida da lide iniciada pela garantia constitucional da ação como também pelo próprio direito material abrigado pela Constituição Federal ao prever como garantia fundamental do Estado Republicano os valores sociais do trabalho (arts. 1.º, inc. IV, 5.º, inc. XIII, e art. 6.º, ambos da CF), da igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (art. 5.º, caput, da CF), da livre expressão da atividade intelectual e científica, independentemente de censura ou licença (art. 5.º, inc. IX, da CF), do direito de propriedade (art. 5.º, caput, e inc. XXII, da CF), do próprio mandado de segurança, preventivo ou repressivo, individual ou coletivo (art. 5.º, incs. LXIX, LXX e LXXVII, da CF), do princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF), da indispensabilidade do advogado à administração da Justiça (art. 133 da CF), e, ainda, da ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano (art. 170, caput, da CF em complemento aos arts. 1.º, inc. IV, 5.º, inc. XIII, e art. 6.º, cit.), sem prejuízo de outras disposições constitucionais esparsas pela Carta Magna.

Todos esses princípios, porém, direta ou indiretamente, são afetados quando é negada a sucumbência em honorários advocatícios em mandado se segurança: i) o valor social do trabalho por cortar ou diminuir a investida do profissional nas situações em que a relação entre o poder público e o particular é estremecida pela ausência da via mandamental que poderia ser ajuizada, imprescindível na prevenção ou remoção do ilícito administrativo causado por ilegalidade ou abuso de poder em face de atos vinculados e discricionários da Administração; ii) a igualdade no sentido de que demandar contra o Estado na expectativa de ver prevenida ou sanada ilegalidade ou abuso de poder, cometidos pelo Poder Executivo, Legislativo ou pelo próprio Poder Judiciário, não pode ter tratamento desigual perante as demais ações em que haja a postulação do advogado e se dirija ao ente privado. Apesar da gratuidade brotada no texto constitucional e legislação infraconstitucional, certamente a parte encontra dificuldades ou paga mais ao contratar o profissional, ciente este último de que os honorários advocatícios não serão mais tarde compensados pela sucumbência provinda de condenação, inata àquele que perde na dialética do litígio, arcando não só com honorários, mas, também, com custas processuais como normalmente ocorre. De outra banda, há dispêndio de orçamento público para custear as atividades alcançadas pela mitigada gratuidade na tutela dos direitos em mandado de segurança, remunerando-se os d. procuradores que defendem o poder público em juízo ou fora dele segundo a Lei Orgânica de cada ente político e respectivas Fazendas. É de se lembrar, ainda, que provocar a imparcialidade da jurisdição mediante o exercício constitucional da ação (art. 5.º, inc. XXXV, da CF) deve ter tratamento igual, independentemente de quem seja o pólo passivo na lide, não havendo razoabilidade constitucional para que o poder público assanhadamente fique são e salvo caso seja demandado em mandado de segurança e, ao final, tenha o particular a ordem concedida pelo Estado-juiz sem que a respectiva Fazenda suporte os custos da demanda, não arcando, pois, com sua responsabilidade civil perante terceiros e afetando, também, a garantia constitucional do direito de ação ou da inafastabilidade da jurisdição, indiretamente; iii) a livre expressão da atividade intelectual e científica, independentemente de censura ou licença, por estar o poder público, indiretamente, diminuindo a investida dos advogados em impetrar mandados de segurança em favor de terceiros, inibidos estes últimos em contratar o profissional acaso o fim almejado pelo writ não seja, aritmeticamente (relação de custo-benefício), muito superior se comparado aos custos que se tem na utilização da ação mandamental. Se assim não for, o particular deixa ou é muito desestimulado em impetrar o “remédio constitucional” (v. José Afonso da Silva⁴⁴) por entender que o custo não compensa o risco do litígio; iv) o direito de propriedade na medida em que a remuneração pecuniária paga ao advogado relativamente ao seu múnus é, nos termos do direito privado e mesmo do direito público, considerado como bem integrante de seu patrimônio e protegido pela Constituição; v) o direito constitucional - legítima expressão da cidadania em sentido estrito - na utilização do mandado de segurança, pois ao ser previsto pelo texto pétreo da Constituição a ação mandamental, a garantia deve ser efetivada, o que se dá, todavia, não impedindo direta ou indiretamente a parte em se utilizar dessa ação, cuja norma tem que ter interpretação larga. Ora, é pró-forma a circunstância de o impetrante pôr no corpo de suas razões o valor da ação - ou de alçada - se o poder público, ao ter que cumprir a ordem, não for condenado proporcionalmente à base de cálculo e alíquota lançada nos autos; vi) a observância do princípio da moralidade administrativa, exigindo-se, em suma, que o Estado aja segundo os ditames da probidade e boa-fé, não se permitindo, por outro lado, que o poder público se abstenha de pagar honorários advocatícios sem que cometa inconstitucionalidade material esgarçada pela ilegalidade desse ato; vii) a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça, norma constitucional de onde se extrai a máxima de que “quem trabalha tem que ganhar” segundo o regime capitalista vigente, o que se dá somente quando a parte, titular do pólo ativo em mandado de segurança, vê possibilidade de retorno em face da investida que fez - visando uma tutela imediata ou mediata através da via mandamental - ao contratar advogado para que represente seus direitos perante o Poder Judiciário; viii) a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano, pelo fato de que inibir a irrestrita atividade da advocacia, mesmo quando se tenta proteger os interesses pecuniários do Estado, denota, sem rodeios, cerceamento de atividade lícita e constitucionalmente prevista como pilar da república brasileira.

Cabe analisar as súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça à luz dos dispositivos que dão mais eficácia às decisões destes tribunais superiores⁴⁵, impedindo, com isso, a subida do processo que discuta a aplicabilidade dos honorários advocatícios em mandado de segurança, posicionamento majoritário na doutrina e jurisprudência conforme já foi dito.

Impetrado o mandamus e concedida a ordem sem que seja recolhido os honorários advocatícios em primeira instância, desde que pedido expressamente pelo advogado como forma de prequestionamento do crédito (inclusive com a utilização do recurso de embargos de declaração, se preciso for), de caráter alimentar e de peso constitucional, qual via processual pode ser tomada pelo advogado legitimado para a causa no fito de receber seus honorários, afastando-se o obstáculo criado pelas citadas súmulas? Deve o profissional litigar no mesmo processo onde se iniciou os autos ou em via própria? Como fica o pólo da lide relativamente ao interesse de agir do advogado em querer ver seus honorários recolhidos? O processo se resolve em relação à parte?

Nos termos do art. 499, caput, do Código de Processo Civil, ao tratar das disposições gerais dos recursos, “O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”. § 1.° “Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial”. A Lei 8.906/94, que dispôs sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), prevê em seu art. 23 que “Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor”⁴⁶ (destaquei). Em seguida, o art. 24, caput, fala que “A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial”⁴⁷ (destaquei). § 1º. “A execução dos honorários pode ser promovida nos mesmos autos da ação em que tenha atuado o advogado, se assim lhe convier” (destaquei).

Interpretadas tais normas em harmonia (sistemática e teleologicamente), se extrai que o advogado, quando atua em mandado de segurança, postulando direito líquido e certo da parte, pode promover a execução “nos próprios autos do processo”, sem necessidade de ajuizar ação própria discutindo a verba honorária⁴⁸. O advogado não é parte em mandado de segurança quando atua postulando direito alheio, não podendo, com razão, ostentar qualidade de parte propriamente dita. Sua atividade na ação mandamental é de representante legal nos termos do art. 36, caput, do Código de Processo Civil, o impedindo de apelar da sentença concessiva da ordem de segurança e que lhe negou a sucumbência honorária na ação constitucional por ausência de interesse de agir⁴⁹. Tal posicionamento não é unânime.

Aplica-se, assim, os dispositivos previstos no EOAB citados, não sendo aplicado o art. 499, caput, e § 1.°, do CPC, em se tratando do “interesse de agir do advogado”, que é específico em relação ao código processual⁵⁰, tocando o processo, destarte, como “terceiro prejudicado” em relação ao fundamento jurídico da demanda originária (mandado de segurança) e “parte propriamente dita” na demanda secundária ou subsidiária à principal, valendo-se, pois, do Estatuto da Ordem dos Advogados. A partir da exclusão da parte originária do litígio, depois de atingido seu interesse processual e tendo o advogado iniciado sua execução no fito de obter seus honorários decorrentes da aguardada condenação judicial, que não reconheceu sua incidência à revelia da melhor interpretação constitucional, sem dúvida que um novo litígio, sob novo fundamento, é instaurado.

Com relação à parte no originário litígio (mandado de segurança), depois de concedida a ordem, deixa ela o pólo do processo por ter esgotada sua pretensão com a tutela julgada procedente em seu favor considerando-se a hipótese e resolvendo-se, com isso, o mérito do processo para esse sujeito processual ex vi do art. 269, inc. I, do CPC, na redação da Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Essa a razão da ilegitimidade passiva a posteriori relativamente à parte originária, que deixa o litígio por ter esgotada sua pretensão em juízo, ocorrendo mutação na atividade do advogado: antes postulando pela parte originária e depois assumindo o pólo ativo do litígio na expectativa de receber o que lhe é devido com fulcro na Constituição. Evidentemente, a parte assistida em mandado de segurança não teria qualquer interesse processual na ação executiva promovida pelo advogado. Por isso a exclusão do pólo ativo, sub-rogado pelo novo legitimado ativo, relativamente à nova causa de pedir cavada pelo pleito em seus honorários, tem o condão de excluir a parte propriamente dita do litígio originário, ou seja, o mérito na ação em mandado de segurança.

Aquilo que antes era mandado de segurança virou “execução de honorários advocatícios”, embora a fonte dessas atividades processuais seja a mesma: a defesa da cidadania iniciada pela impetração do legitimado ativo ad causam; a parte originária ou principal em mandado de segurança nas hipóteses secundum eventum litis.

É fato que ultimamente os tribunais superiores, após algumas reformas na lei infraconstitucional e mesmo na Constituição, distanciaram ainda mais a possibilidade de se discutir a o princípio da causalidade em mandado de segurança.

A edição de súmulas vinculantes, aliás, em muitos casos é imprescindível para frear a litigiosidade extremada dos usuários do Poder Judiciário. Pretensões de cunho estritamente individual não devem chegar aos tribunais superiores, o que se afigura um acerto, data venia àqueles que assim não compartilham deste entendimento. O poder constituído, derivado ou de segundo grau, através da emenda constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, noticiada pela mídia como A REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO, trouxe novas disposições ao § 2º e acrescentou um § 3º ao art. 102 da Constituição Federal, prevendo neste último caso o instituto da repercussão geral como requisito objetivo no recurso extraordinário, cuja regulamentação ficou ao talante da lei ordinária.

Mas em se tratando de princípio afeto à advocacia⁵¹, atividade essencial à função jurisdicional do Estado (art. 133 da CF), negar o recolhimento da verba honorária significa, sem dúvida, causa suficientemente econômica, política, social e jurídica⁵², ultrapassando os interesses subjetivos da demanda iniciada pelo mandado de segurança. Não se está discutindo somente interesse privado - alimentar, cujo assento é a própria Constituição! - e sim interesse de toda uma coletividade. Afetar o interesse dos advogados, com efeito, significa afetar o interesse do bom funcionamento da Justiça por que o reflexo da inibição ou mesmo abandono da parte que é desestimulada em procurar seus direitos se valendo da postulação do profissional, violentado pelo corte das súmulas 512 do STF e 105 do STJ, traz à tona repercussão suficientemente encontrada nas inovações do sistema que pretenderam coibir a jurisdição destas Cortes em querelas meramente individuais. Esse debate sobre a causalidade em mandado de segurança requer outro conceito, outra axiologia normativo-constitucional. Estou falando do interesse “econômico, político, social e jurídico”, transcendências da repercussão geral incidentes na espécie e atinentes ao interesse coletivo da advocacia⁵³, representando, em seu conjunto, o interesse público.