Um tema bastante interessante que nos chega às mãos, principalmente, no tocante `a responsabilidade de quem prometeu doar através de documento particular de doação. Está, neste caso, o doador obrigado a cumprir a sua promessa? A doação não é liberalidade? Ela não se desconfigura no momento em que o doador é compelido a cumpri-la?

Consideremos que a doação é um contrato, translativo de domínio, um ato espontâneo e liberal do doador . Trata-se, em regra, de um contrato gratuito, mas, que pode ser oneroso, se vier acompanhado de ônus e encargos. É um contrato unilateral na medida em que há obrigação somente para uma das partes, porém, bilateral, se com encargos. Consensual, porque se aperfeiçoa com o acordo de vontades do doador e donatário. A doação de bens imóveis se transmite com a transcrição no Registro de Imóvel e a de bens móveis com a entrega da coisa.

Dessa forma, podemos dizer ser viável a promessa de doação? O doador pode ser compelido judicialmente para cumprir promessa de doação? Sim, porque há necessidade de segurança jurídica. Uma vez formalizado o acordo de vontades, por instrumento público ou particular, não pode tal ato jurídico ficar à mercê ou ao capricho de uma das partes.

Há, entretanto, divergências entre os estudiosos neste particular. Alguns argumentam não ser possível fazer valer uma promessa de doação, por se tratar de ato espontâneo de liberalidade que se descaracterizaria no momento em que compelido a cumprir a promessa. Outros argumentam ser necessário o cumprimento de todos os contratos válidos efetuados sob pena de gerar insegurança jurídica.

De tradição histórica quase tão longa quanto o próprio negócio jurídico de doação, afiguram-se os contratos preliminares como pactos convencionais aos quais cuidou o direito dar cobro, resguardando a intenção volitiva das partes e, especialmente, o direito subjetivo gerado a favor dos beneficiários de tais instrumentos.

Consoante o desenvolvimento das relações negociais, que ganharam sobranceira complexidade no quadro da massificação das relações jurídicas e sociais, bem andou o legislador pátrio ao prescrever e regular, no bojo do direito positivado, tais condutas sociais.

Exatamente por isso, prestigiou o novel Código Civil, em seu artigo 427, como o fazia já o artigo 1.080 do CC/1916, a vinculação jurídica da intenção volitiva manifestada, pontuando-se, in verbis, que “a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”.

Inconteste, pois, a admissão, pelo ordenamento jurídico brasileiro, da teoria do pré-contrato para os pactos em geral, de que se tem exemplo comezinho o compromisso de venda e compra e especificamente, o pré-contrato de doação..

No âmbito do direito pátrio, como não poderia deixar de ser, ganham proeminência no trato de vanguarda da matéria os grandes jurisconsultos Pontes de Miranda e Philadelpho Azevedo, ambos defendendo, com veemência, a eficácia jurídica do compromisso ou promessa de doação, bem como a existência de direito subjetivo a favor dos beneficiários de tal pacto preliminar, como se depreende das inolvidáveis lições:

“§ 5.012. Promessa de doação (pré-contrato de doação e doação consensual). (...) A 4.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 7 de dezembro de 1951 (D. da J. de 15 de abril de 1952), entendeu que nenhuma dívida surge da promessa de doação: não vale a declaração de vontade que não se fez. (Sobre o pacto de donando, Tomo III, 251, 5 e 7.) Essas afirmações, sem estudo do assunto, afeiam a estrada dos julgados; depõem contra a Justiça. A doação é atribuição patrimonial que enriquece o outorgado, com diminuição do patrimônio do doador.

A promessa de doação é tratada, no concurso de credores, como a doação (cf. ARNOLD COHN, Das Schenkungsversprechen im Konkurse dês Schuldners, 30; MAX OPPENHEIM, Das Schenkungsversprechen dês BGB., 56) (...)”¹ – grifos nossos.

“5. Eficácia da Promessa de contrato de doação. – Se houve pacto de donando, e não doação, e o outorgante não doa, isto é, não conclui o contrato de doação, contrato unilateral, tem o outorgado a pretensão no cumprimento. Para exercê-lo, judicialmente, ou propõe a ação condenatória, ou a ação de preceito cominatório, com fundamento no art. 302, XII, do Código de Processo Civil”² – grifos nossos.

“II – (...) a morte do devedor, no interregno entre a escritura e o registro, que demora normalmente alguns dias, prejudicará definitivamente a construção do direito real e a passagem do domínio, em contrário, aliás, a tendência, hoje vencedora em nosso direito, que atribui até à simples promessa direitos reais, de modo a assegurar a transferência futura do imóvel ainda contra a vontade do promitente arrependido.

III – Vou além, no caminho da segurança da palavra empenhada, e admito não só a promessa de doação, como sua irretratabilidade, até no caso de morte do doador antes da aceitação do donatário.

(...) O Direito não é lógica pura e do fato de só se verificar a transferência de domínio sobre imóveis da data de transcrição, não se segue que até lá o outorgante do título hábil possa alterá-lo a seu arbítrio. Nem as circunstâncias supervenientes podem modificá-lo, ainda que se trate de fato mais grave – o da morte”³ – grifos nossos.

Neste sentido, os professores Washington de Barros Monteiro e Sílvio de Salvo Venosa, acerca do pacto de donando, assim:

“Inexiste, porém, razão para excluir tal promessa, cuja possibilidade jurídica é expressamente admitida pelo direito alemão (BGB, art. 2301). Ela não contraria qualquer princípio de ordem pública e dispositivo algum a proíbe.

(...) De resto, nosso direito positivo, sem destoar dessa doutrina, contempla casos específicos de promessa de doação: a) – a Lei nº 2.378, de 24 de dezembro de 1954, art. 1º, dispõe que à família do expedicionário falecido o Governo fará doação de casa residencial; b) – o antigo Código de Caça (Dec.-lei nº 5.894, de 20.10.1943, art. 18, revogado pela Lei nº 5.197, de 3.1.1967, art. 38) preceituava que as sociedades de tiro poderiam abater pombos domésticos em qualquer época do ano, desde que se obrigassem a doar às casas de caridade parte das aves abatidas. Aí estão casos expressivos, em que se encerram promessas de doação”⁴ – grifo nosso.

“Destarte, admitida a teoria do pré-contrato no ordenamento para os pactos em geral, não existe, em tese, obstáculo para a promessa de doar. Não é suficientemente convincente o argumento em contrário, afirmando que, se o doador pretende fazer a liberalidade, que o faça logo e não em momento posterior. A vida prática ensina que razões várias podem determinar o pré-contrato, por exemplo, quando, na separação conjugal, prometem os consortes fazer doações entre si ou para a prole. A manifestação de vontade liberal já se torna cristalina no momento da promessa unilateral (Rizzardo, 1988:512). Não admitir exigibilidade nessa promessa é criar entrave embaraçoso para os outorgados e para terceiros. Em suma, a promessa de contratar doação, a nosso entender, deve ser admitida quando emanar de vontade límpida e sem vícios e seu desfecho não ofender qualquer princípio jurídico”⁵ – grifo nosso.

Versando sobre idêntica questão, o notável Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, vol. III, 12ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 253-258), no que foi acompanhado pelo saudoso Sílvio Rodrigues (Direito Civil, vol. 3, 28ª ed..São Paulo: Saraiva, 2002, p. 210-211), formulou alguma restrição à admissibilidade da promessa de doação, enquanto contrato preliminar e vinculante da manifestação de vontade. Contudo, sua restrição cinge-se à denominada doação pura, hipótese distinta da que se cuida na presente reconvenção.

No sentir do mestre Caio Mário da Silva Pereira, a possibilidade de se exigir o cumprimento da promessa de doação não se coaduna com a essência do instituto, que se assenta na liberalidade. Contudo, repise-se, esta sua balizada opinião se restringe à doação pura, pontuando que: “(...) conseguintemente, a doação pura não pode ser objeto de contrato preliminar”⁶ – grifo nosso.

Não há dúvida que, ante a letra do artigo 1.168 do CC/1916, bem como do artigo 541 do CC/2002, a doação de bem imóvel se formaliza com a escritura pública e o conseqüente registro imobiliário.

Não obstante, o instrumento particular de “compromisso de doação”, enquanto contrato preliminar destinado à superveniente formalização do pacto, mostra-se válido e eficaz, per se, tão só por seu esquadrinhamento escrito e particular.

A outorga da escritura pública (forma do ato) e o subseqüente registro imobiliário são conseqüências do que aqui se persegue, judicialmente, reconhecendo-se a eficácia do pacto de promessa de doação. O implemento da forma pública preconizada, não sem razão, é oriundo da atividade jurisdicional substitutiva que, por intermédio da sentença, produz o mesmo efeito do contrato a ser firmado (CPC, artigo 466-B).

Por todo o exposto, a nosso ver, é, perfeitamente cabível, a promessa de doação, exigível o seu cumprimento judicialmente.

Notas de rodapé

¹ MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo XLVI. Rio de Janeiro: Borsoi, 1964, p. 202.

² Ibidem, p. 261.

³ AZEVEDO, Philadelpho. Um triênio de judicatura. Direito das Coisas. Votos ns. 175 a 311, II volume. São Paulo: Max Limonad, s.d., p. 301-302.

⁴ MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações, v. 5, 28ª ed.. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 118-119.

⁵ VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, vol. III. São Paulo: Atlas, 2001, p. 119.

⁶ Instituições de Direito Civil, vol. III, 12ª ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 257-258.