1 – Considerações preliminares

O artigo 3º, do Código de Processo Civil, dispõe que “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

A leitura deste dispositivo, somada à do inciso VI do artigo 267, leva à conclusão de que a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido compõem as condições necessárias à existência da ação (1), sem as quais será declarada a carência da ação e a extinção do processo sem resolução de mérito (CPC, art. 267, VI).

No presente trabalho focaremos a atenção no estudo da legitimidade, também denominada legitimação ou, ainda, legitimatio ad causam.

Segundo Liebman, a legitimidade consiste na “pertinência subjetiva da ação”, ou seja, os pólos, ativo e passivo, de uma demanda devem ser ocupados pelos sujeitos de uma determinada relação jurídica de direito material.

Assim, “legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão” (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, v. I, nº 53, p. 57).

Desta forma, apenas para exemplificarmos o afirmado, a ação de despejo deve ser proposta pelo locador contra o locatário, a ação de cobrança deve ser proposta pelo credor em face do devedor, a ação de separação judicial litigiosa deve ser proposta por um dos cônjuges em desfavor do outro, e assim por diante.

Em regra, de acordo com Código de Processo Civil, a legitimação é ordinária, ou seja, é o próprio titular do direito controvertido quem deverá integrar um dos pólos da demanda. Excepcionalmente, e com expressa previsão legal, “admite-se que alguém vá a juízo, em nome próprio, para postular ou defender interesse alheio” (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Novo Curso de Direito Processual Civil, v. 1, p. 93).

É o que reza o artigo 6º do Código de Ritos, in verbis:

“Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

A este fenômeno de legitimação extraordinária, Chiovenda deu o nome de “substituição processual” (Cf. Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, v. 1, p. 77). Veja-se que a substituição processual não se confunde com a representação processual, onde o representante atua em nome do representado e no interesse deste, nem com a sucessão processual, que se dá com o falecimento da parte e a sua sucessão pelos herdeiros ou pelo espólio (2).

Feitas estas considerações vestibulares, cumpre-nos dar início ao estudo da legitimação ativa, individual e coletiva, sob o prisma da ação (3) de mandado de segurança.

2 – Legitimação individual

De início, no que pertine à nomenclatura adequada, cumpre salientar que as partes no mandado de segurança não se denominam autor e réu, mas sim impetrante e impetrado, respectivamente.

Assim, temos que impetrante será o titular do direito líquido e certo, violado ou ameaçado por ato ilegal ou abusivo, de autoridade.

Podem impetrar mandado de segurança: a pessoa física ou jurídica residente ou sediada no Brasil ou no exterior (4), a massa falida, a herança, a sociedade sem personalidade jurídica, o condomínio edilício e a massa do devedor civil insolvente, dentre outras (Cf. Celso Agrícola Barbi, Do Mandado de Segurança, p. 166).

Aliás, o conceito de parte no mandado de segurança tem sido mais amplo do que nas ações em geral, “graças à consideração de que as garantias constitucionais não devem ser objeto de restrição, para que alcancem sua plenitude” (Hugo de Brito Machado, Mandado de Segurança em Matéria Tributária, p. 50).

Destaca Cássio Scarpinella Bueno que, “no contexto da Constituição de 1988, já não há mais espaço para questionamentos, no sentido de que todo aquele que pode invocar os direitos e as garantias listados em seu art. 5° pode impetrar o mandado de segurança” (Mandado de Segurança, p. 33).

E o autor paulista complementa o raciocínio aduzindo que, “embora tradicionalmente os direitos e as garantias individuais (as liberdades públicas) sejam estruturados a partir dos e dirigidos para os indivíduos (como verdadeiros limites à autuação do Estado), não há como deixar de reconhecer que as diversas pessoas públicas podem, eventualmente, apresentar-se como titulares de direitos em face de outras, justificando, assim, a impetração, desde que seus demais pressupostos estejam presentes” (Ibidem, p. 34).

Não é por outra razão que a jurisprudência tem reconhecido legitimidade ativa e passiva, para o mandado de segurança, aos órgãos públicos despersonalizados (mas dotados de prerrogativas próprias), tais como: Mesas das Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias de Executivo e de Ministério Público, Presidências de Comissões Autônomas, etc., desde que a utilização do mandamus seja restrita à sua atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais (Cf. Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, p. 23).

Como sempre, de forma lapidar, o mestre Hely Lopes Meirelles exaure a matéria asseverando que os “agentes políticos que detenham prerrogativas funcionais específicas do cargo ou do mandato (Governadores, Prefeitos, Magistrados, Parlamentares, Membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, Ministros e Secretários de Estado e outros), também podem impetrar mandado de segurança contra ato de autoridade que tolher o desempenho de suas atribuições ou afrontar suas prerrogativas, sendo freqüentes as impetrações de membros de corporações contra a atuação de dirigentes que venham a cercear sua atividade individual no colegiado ou, mesmo, a extinguir ou cassar seu mandato” (Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 23).

Neste ponto, afigura-se deveras oportuna a lição de José Cretella Júnior, no sentido de que “a ausência de personalidade jurídica não é, no direito brasileiro, em determinados casos, impeditiva da personalidade judiciária, como ocorre, por exemplo, com a massa falida, a herança jacente, as câmaras municipais, os condomínios em edifícios, os consórcios, o espólio, os fundos” (Do Mandado de Segurança, p. 122).

E, mais adiante, o precitado autor transcreve valiosa lição do eminente Min. Victor Nunes Leal, vazada nos seguintes termos: “Se o direito deve servir ao homem e não aos esquemas; se há evidente conveniência pública em abrandar as disputas políticas pelo seu progressivo enquadramento judiciário; e se há numerosos casos em que o direito positivo reconhece personalidade judiciária a “interesses” ou “associações” não dotados de personalidade jurídica, é perfeitamente legítima a tese da personalidade judiciária das câmaras municipais, cuja compatibilidade com o nosso regime político está evidenciada pela orientação judicialista da constituição vigente, de 1946” (Problemas de Direito Público, 1960, p. 439).

Em suma, “o essencial para a impetração é que o impetrante – pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade legal – tenha prerrogativa ou direito próprio ou coletivo a defender e que esse direito se apresente líquido e certo ante o ato impugnado” (Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 22).

Vejam-se, a seguir, excertos jurisprudenciais que corroboram as teses apresentadas:

Pessoa Física

MS 117.800-0/0-00, Órgão Especial, TJSP, Rel. Des. Walter Guilherme, j. 15.08.07

Impetrante: Leopoldo Donadio Cardone

Impetrado: Presidente da Mesa da Câmara Municipal de São Paulo

Pessoa Física Residente no Exterior

RE 215.267, STF, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 24.04.01

Recorrido-impetrante: Centro de Bem Estar Social de Macinhata do Vouga e outros

Recorrente-impetrado: União Federal

Ementa: "Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º, LXIX da Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido".

Pessoa Jurídica da D. Privado

MS 150.579-0/1-00, Órgão Especial, TJSP, Rel. Des. Walter Guilherme, j. 12.12.07

Impetrante: Auto Viação Urubupungá Ltda.

Impetrado: Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e outro

Pessoa Jurídica da D. Público

Ap. Cível c/ Rev. 321.539-5/9-00, Câmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Des. Samuel Júnior, j. 14.12.06

Impetrante: Prefeitura Municipal de Barueri e outro

Impetrado: Gerente Regional da Bacia do Alto Tietê da Companhia de Tecnologia do Saneamento Ambiental – CETESB

Pessoa Jurídica da D. Público Internacional (Estado Estrangeiro)

MS 1.042.352-0/2, 29ª Câmara de Direito Privado, TJSP, Rel. Des. Pereira Calças, j. 13.06.07

Impetrante: Reino da Tailândia

Impetrado: MM. Juiz de Direito da 31ª Vara Cível da Capital.

Massa Falida

MS 510.445-4/9-00, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais de Direito Privado, TJSP, Rel. Des. Boris Kauffmann, j. 19.12.07

Impetrante: Massa Falida de Marcus Indústria de Condutores Elétricas Ltda.

Impetrado: MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da C. de Itatiba

Fundação

MS 12.201/DF, 1ª Seção, STJ, Rel. Min. Denise Arruda, j. 12.12.07

Impetrante: Fundação Cesumar

Impetrado: Ministro de Estado das Comunicações

Autarquia Federal

MS 381.908-4/9-00, 10ª Câmara de Direito Privado, TJSP, Rel. Des. Octávio Helene, j. 08.11.05

Impetrante: Caixa Econômica Federal

Impetrado: Juiz de Direito da 3ª V. Judicial do Foro Regional de V. Mimosa.

Agente Político (Vereador)

Ap. Cível c/ Rev. 639.194-5/7-00, 7ª Câmara de Direito Público, TJSP, Rel. Des. Moacir Peres, j. 13.08.07

Impetrante: Paulo Sérgio Abou Anni (Vereador em SP)

Impetrado: Secretário Municipal de Transportes

Objeto: Obter informações da administração pública municipal

Agente Político (Senador)

MS 20.257-DF, Pleno, STF, Rel. Min. Décio Miranda, j. 08.10.80

Impetrantes: Itamar Franco e Antonio Mendes Canale (Senadores)

Impetrado: Mesa do Congresso Nacional

Objeto: Obstar o processo legislativo emenda constitucional incompatível com disposições constitucionais.

Agente Político (Parlamentar)

MS 24.642, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 18.02.04

Impetrante: Onyx Lorenzoni

Impetrado:Mesa da Câmara dos Deputados

Ementa: "O parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais que não se compatibilizam com o processo legislativo constitucional. Legitimidade ativa do parlamentar, apenas. Precedentes do STF: MS 20.257/DF, Ministro Moreira Alves (leading case), RTJ 99/1031; MS 21.642/DF, Ministro Celso de Mello, RDA 191/200; MS 21.303-AgR/DF, Ministro Octavio Gallotti, RTJ 139/783; MS 24.356/DF, Ministro Carlos Velloso, DJ 12-9-03."

Agente Político (Magistrado)

MS 05.002239-3, Pleno, TJPI, Rel. Desa. Eulália Maria Ribeiro, j. 19.01.06

Impetrante: Juraci Nunes Santos (Juiz de Direito no Piauí)

Impetrado: Presidente do Tribunal de Justiça do Piauí

Objetivo: Dar continuidade ao exercício do cargo de juiz, após a idade limite de 70 anos

Agente Político (Procurador-Geral da República)

MS 21.239, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.05.06.91

Impetrante: Procurador-geral da República

Impetrado: Presidente da República

Ementa: "A legitimidade ad causam no mandado de segurança pressupõe que o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado por ato de autoridade; no entanto, segundo assentado pela doutrina mais autorizada (cf. Jellinek, Malberg, Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos públicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-função, que têm por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências e prerrogativas que a substantivem: incensurável, pois, a jurisprudência brasileira, quando reconhece a legitimação do titular de uma função pública para requerer segurança contra ato do detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências: a solução negativa importaria em ‘subtrair da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito’. A jurisprudência — com amplo respaldo doutrinário (v.g., Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) — tem reconhecido a capacidade ou ‘personalidade judiciária’ de órgãos coletivos não personalizados e a propriedade do mandado de segurança para a defesa do exercício de suas competências e do gozo de suas prerrogativas. Não obstante despido de personalidade jurídica, porque é órgão ou complexo de órgãos estatais, a capacidade ou personalidade judiciária do Ministério lhe é inerente — porque instrumento essencial de sua atuação — e não se pode dissolver na personalidade jurídica do estado, tanto que a ele freqüentemente se contrapõe em juízo; se, para a defesa de suas atribuições finalísticas, os tribunais têm assentado o cabimento do mandado de segurança, este igualmente deve ser posto a serviço da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independência do Ministério Público, que

constituem, na Constituição, meios necessários ao bom desempenho de suas funções institucionais. Legitimação do Procurador-Geral da República e admissibilidade do mandado de segurança reconhecidas, no caso, por unanimidade de votos."

Órgão Público (Câmara Municipal)

RMS 10.339/PR, 1ª Turma, STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 06.04.00

Impetrante: Câmara Municipal de Castro

Impetrado: Governador do Estado do Paraná

Ementa: “O Município tem personalidade jurídica e a Câmara de Vereadores ‘personalidade judiciária’ (capacidade processual) para a defesa dos seus interesses e prerrogativas institucionais. Porém, afetados os direitos do Município e inerte o Executivo (Prefeito), no caso concreto, influindo fortemente os chamados direitos-função (impondo deveres), existente causa concreta e atual, afetados os direitos do Município, manifesta-se o direito subjetivo público, seja ordinariamente ou supletiva extraordinária, legitimando-se ativamente ad causam a Câmara Municipal para impetrar segurança”.

Órgão Público (Tribunal de Justiça)

MS 23.267/SC, Pleno, STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.03

Impetrante: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Impetrado: Governador do Estado de Santa Catarina e outro

Objetivo: Recebimento dos duodécimos

Por fim, relacionamos as súmulas das Cortes Superiores que dizem respeito à legitimidade ativa para o mandado de segurança individual:

Sociedade de Economia Mista (caso específico)

STF, 508: “Compete à Justiça Estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S/A”.

Autarquias Federais

STF, 511: “Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, §3°”.

Pessoa Física (caso específico)

STF, 628: “Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente”.

Agente Político (Membro do Ministério Público)

STF, 701: “No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público, contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo”.

3 – Legitimação coletiva

O legislador constituinte de 1988 introduziu no corpo da Lex Legum diversos dispositivos e institutos de tutela coletiva de direitos, dentre os quais podemos destacar os seguintes: outorgou legitimidade para as associações representarem seus filiados, desde que expressamente autorizadas (art. 5°, XXI); possibilitou a defesa dos direitos e interesses coletivos ou singulares da categoria, pelos sindicatos (art. 8°, III); ampliou o rol de legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (art. 103); atribuiu ao Ministério Público o poder-dever de instaurar inquérito civil e ajuizar ação civil pública (art. 129, III), dentre outros (Cf. Cássio Scarpinella Bueno, Mandado de Segurança, p. 35 e Uadi Lamêgo Bulos, Mandado de Segurança Coletivo, p. 42).

Nesse diapasão, veio a lume o mandado de segurança coletivo, tendo como legitimados à sua impetração o partido político com representação no Congresso Nacional (art. 5°, LXX, a), e a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5°, LXX, b).

Outros entes que não os elencados acima não possuem legitimidade ativa para a impetração do mandado de segurança coletivo. Por exemplo, o Estado-membro carece de tal legitimação, como se vê no seguinte julgado:

“Ao Estado-membro não se outorgou legitimação extraordinária para a defesa, contra ato de autoridade federal no exercício de competência privativa da União, seja para a tutela de interesses difusos de sua população — que é restrito aos enumerados na lei da ação civil pública (L. 7.347/85) —, seja para a impetração de mandado de segurança coletivo, que é objeto da enumeração taxativa do art. 5º, LXX da Constituição. Além de não se poder extrair mediante construção ou raciocínio analógicos, a alegada legitimação extraordinária não se explicaria no caso, porque, na estrutura do federalismo, o Estado-membro não é órgão de gestão, nem de representação dos interesses de sua população, na órbita da competência privativa da União” (MS 21.059, STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 5-9-90, DJ de 19-10-90) (grifo nosso).

A legitimação no mandado de segurança coletivo é do tipo extraordinária ou de substituição processual, posto que os legitimados atuam em nome próprio na defesa de direito ou interesse alheio.

“Em se tratando de mandado de segurança coletivo, esta Corte já firmou o entendimento de que, em tal caso, a entidade de classe ou a associação é parte legítima para impetrá-lo, ocorrendo, nesse caso, substituição processual. Na substituição processual, distingue-se o substituto como parte em sentido formal e os substituídos como partes em sentido material, por serem estes, embora não integrando a relação processual, titulares do direito que, em nome próprio, é defendido pelo substituto” (Rcl 1.097-AgR, STF, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 2-9-99, DJ de 12-11-99) (grifo nosso).

Ademais, a substituição processual no mandado de segurança coletivo é do tipo concorrente, porque não exclui a possibilidade do substituído valer-se da legitimação ordinária que naturalmente possui (ou seja, não gera litispendência). Por ora esta informação já é suficiente para prosseguirmos no nosso estudo, entrementes, para exata compreensão da questão, recomendamos o estudo dos efeitos da coisa julgada no mandamus coletivo.

Ainda a título de prolegômenos, cumpre salientar a crítica existente na doutrina quanto ao título dado ao instituto. Uadi Lamêgo Bulos, com escopo nas lições de Othon Sidou, Cretella Júnior, Lúcia Valle Figueiredo e Antonio Gidi, sustenta que a adjetivação coletiva atribuída ao mandado de segurança não se compraz com aquilo que ele realmente designa, visto que o instituto resguarda outros interesses além dos coletivos (aqui o aludido autor faz referência aos interesses individuais homogêneos e aos difusos) (Op. cit., p. 43/44).

Por fim, com supedâneo em tudo o que defendemos anteriormente, restou evidenciado que a legitimação ativa para o mandado de segurança coletivo é do tipo substituição processual, e, como tal, dispensa qualquer autorização dos filiados para atuar em juízo, não se confundindo com a legitimação decorrente do inc. XXI, art. 5°, da Carta da República, que é do tipo representação processual, e exige autorização do filiado para a adequada tutela dos seus direitos.