Sabe-se que a França foi o berço que primeiro embalou a liberdade do homem, dando início desta garantia por escrito. O “Estatuto da Paz”, subscrito pelo rei Luís VI, o Gordo, no século XII, prescrevia que “ninguém poderá prender qualquer pessoa, livre ou serva, sem a intervenção do juiz; se este não aparecer, o indiciado réu poderá ser detido até ele chegar, ou conduzi-lo à sua casa”. Era a participação do Judiciário na prisão.

Em seguida, em 15 de junho de 1215, a Carta Magna da Inglaterra, promulgada pelo rei João Sem-Terra, ampliou a garantia da liberdade, estendendo-a aos costumes e aos bens: “ninguém poderá ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdades senão em virtude de julgamento de seus pares e segundo as leis do país”. Era o nascimento do júri popular.

No Brasil-Colônia, eram aplicadas as Ordenações (Afonsinas, Manoelinas e Flipinas). Prescrevia o § 29 do título LXV do Código Filipino: “E mandamos a todos os julgadores que não mandem prender pessoa alguma, antes de sentença definitiva”. Ainda antes da Independência, D. Pedro I, inspirado nos precedentes da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão dos Estados Unidos (1789) e na Constituição Francesa (1791), decretou, em 23 de maio de 1821: “... que nenhuma pessoa livre no Brasil possa jamais ser presa sem ordem por escrito do juiz ou magistrado criminal do território, exceto somente o caso de flagrante delito”.

A primeira Constituição Brasileira, a Monárquica de 1824, não só acolheu o decreto de D. Pedro I, como acrescentou a responsabilidade de quem ordenasse prisão ilegal: “À exceção do flagrante delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima. Se ela for arbitrária, o juiz que a deu e quem a tiver requerido serão punidos com as penas que a lei determinar” (§ 10 do art. 179).

As Constituições republicanas praticamente seguiram os mesmos cânones da Monárquica, tanto na primeira, de 1891, como nas que se seguiram – 1934, polaca de 1937, a da redemocratização de 1946, a outorgada de 1967 e sua Emenda n. 1 de 1969. A atual, promulgada em 5-10-1988, diz apenas: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (inc. LIII do art. 5º). O conceito de autoridade é termo por demais extensivo.

Hoje, é indubitável a existência de abusos, como vem retratando a imprensa. Há exibicionismos nos títulos das operações policiais e muita propaganda na mídia, sempre avisada para acompanhar as prisões, como se fosse um cenário entre mocinhos e bandidos. Na verdade, muitos cidadãos vêm sendo expostos ao ridículo e ao descrédito junto à sociedade, alguns dos quais ainda meros suspeitos e poderiam ser somente convocados para depor, porque trabalham, têm residência fixa e de bons antecedentes. Contudo, nada acontece com os algozes destes espetáculos, que mais se parecem de circo do que propriamente de eficiência.

Contra o abuso de autoridade, existe a Lei n. 4.898/64, embora muito aplicada nos primeiros tempos, hoje é considerada pelo atual governo como “entulho autoritário”. Urge, pois, a edição de regras claras e objetivas para ordenar prisões e aplicar sanções às autoridades que se excederem no exercício de suas atribuições, a exemplo do texto do § 10 do art. 179 da Carta Imperial de 1824.