Por fim, podemos dizer que são aplicáveis ao Mandado de Injunção, as palavras de HELY LOPES MEIRELLES na monografia Mandado de Segurança e Ação Popular ²³, feitas algumas adaptações: “As partes iniciais no mandado segurança são o impetrante (titular do direito), o impetrado (autoridade coatora) e o Ministério Público, (parte pública autônoma). Sem essa integração ativa e passiva não completa a relação processual formadora da lide. Além destas partes iniciais no mandado de segurança, outros interessados poderão integrar no feito, desde que tenham legitimidade para estar ao lado do impetrante ou do impetrado como litisconsortes ou assistentes”.

Fazendo as adaptações referidas, temos:

Impetrante - titular do direito ou substituto processual.

Impetrado - autoridade responsável pela omissão o ação que torna inviável o exercício dos direitos e liberdade constitucionais.

Parte Pública Autônoma - Ministério Público, encarregado de zelar pela correta aplicação da lei e regularidade do processo.

Objeto - preenchimento da lacuna legislativa causada pela autoridade impetrada.

4. Originária do latim, competência significa, como ensina JOSÉ MARIANO CARNEIRO LEAO em seu Dicionário Jurídico ²⁴ “a qualidade de quem é capaz de apreciar e resolve assunto ou negócio”, enquanto que PEDRO NUNES ²⁵ ensina: “Poder ou aptidão legal que tem a pessoa, em razão de sua função, ou cargo público, de praticar os atos inerentes a este ou àquela”.

CRISTOVAO PIRAGIBE TOSTES MALTA no livro Da Competência no Processo Trabalhista ²⁶ doutrina: “Sucinta e corretamente, dizem os tratadistas, expressando idéia predominante em doutrina, que a competência é a medida da jurisdição”, para, mais adiante, arrematar: “o conceito de competência igual ao limite da jurisdição encontra-se expresso com perfeição em JOSÉ ALBERTO REIS, dispensando outros esclarecimentos. Houvesse apenas um julgador em cada Estado, jurisdição e competência não se poderiam distinguir. Havendo mais de um, essa divisão de exercício da função jurisdicional desde logo determina a competência” ²⁷.

Realmente, podemos dizer que a competência é a medida da jurisdição, o que não significa que esta se fracione, como de resto, não se fraciona o poder político do Estado, que é uno e indivisível. O que ocorre é que, em razão do texto constitucional positivo (o Estatuto do Poder na precisa linguagem de G. BURDEAU em seu Traité de Science Politique) o Estado, inclusive, por razões de ordem prática, divide a competência com aqueles que formam a função jurisdicional, dizendo a cada um deles o que poderá ser por ele decidido em nome do Estado.

A propósito, ANTÔNIO LAMARCA no seu trabalho O Livro da Competência ²⁸ escreve que “a jurisdição é una: “reparte-se”, “fragmenta-se” em competências. Diz-se que um juiz apresente “competência jurisdicional”; na verdade, dir-se-ia, com mais correção, que ele teria ´jurisdição competencial´. Todos os juizes dispõem de ´ jurisdição´, mas não desfrutam da mesma ´competência´. E prossegue: “Então, pode-se dizer que a ´jurisdição´ e ´competência´ são sinônimos, embora imperfeitos. A ´competência´ é a própria ´jurisdição´ que se põe de manifesto de uma certa forma; portanto, jurisdição sob o aspecto formal”.

Estas observações propedêutico-doutrinárias, nós as encontramos no artigo 92 da Constituição Federal ao fixar os órgãos do Poder Judiciário, enquanto que, exatamente, sobre a competência em matéria de mandado de injunção, a matéria se acha espalhada em várias passagens, cada uma delas relacionada com um dos órgãos do Poder Judiciário. Assim, temos:

Do Supremo Tribunal Federal:

Art. 102 - I, q: Competência Originária.

“mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal”.

Art. 102, II, a: Competência Derivada.

“... o mandado de injuncão decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão”.

Do Superior Tribunal de Justiça:

Art. 105, I, h: Competência originária.

"... o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal”.

De notar-se que, nos termos da Constituição Federal, ai se resume o fracionamento da competência em matéria de mandado de injunção, sendo de destacar-se, contudo, que a teor do Projeto de Lei do Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA, a questão ficaria mais desdobrada já que, na referida proposta, fixar-se-ão as competências do Tribunal Superior do Trabalho, dos Tribunais Regionais do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais Eleitorais, do Superior Tribunal Militar (art. 4º, III, IV, V, VI e VII), além de que “os Estados disporão, nas respectivas Constituições a leis de organização judiciária, sobre a competência para processar e julgar, Mandado de Injunção” (art. 5º). No art. 6º, determina-se que enquanto não elaborada a Constituição Estadual, seria seguida a competência temporária, conforme distribuição ali apresentada.

Finalmente, se diga que até os Projetos de Constituição “A” e “B” da Comissão de Sistematização da Assembléia Nacional Constituinte, eram previstas competências, para os Juizes Federais, excluídas na redação final.

5. A petição inicial no Mandado de Injunção deverá preencher os requisitos dos artigos 282 e 283 do CPC, que determinam:

Art. 282: A petição inicial indicará.

I: - o Juiz ou Tribunal, a que é dirigida;

II: - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III: - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV: - o pedido, com as suas especificações;

V: - o valor da causa;

VI: - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII: - o requerimento para a citação do réu;

Art. 283: A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação”.

No caso do Mandado de Injunção, e enquanto não aprovada a regulamentação processual do instituto, a nós nos parece que, no tocante à petição inicial, devam ser tomadas algumas precauções, quais sejam:

1) - Todos os documentos apresentados deverão ser em duas vias, uma das quais seguirá, juntamente, com a notificação (leia-se citação) da autoridade impetrada;

2) - Deverá ser pedida a oitiva do Ministério Público;

3) - O valor da causa deverá seguir o que está determinado no artigo 258 do CPC;

4) - Se o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em poder da repartição, estabelecimento público ou autoridade que recuse fornecê-lo, deverá o impetrante requerer sua exibição em juízo, cabendo ao Magistrado fixar-lhe prazo para tal providência.

O Proj. MAURILIO FERREIRA LIMA trata da matéria - petição inicial - no artigo 89 e seus três parágrafos, exatamente, nos termos que nos parecem mais corretos.

Recebida a inicial, verificado que preenche os requisitos, determinará o Magistrado a notificação do impetrado, a quem seria entregue cópia do pedido e dos documentos, iniciando-se dai o período de dez dias para prestar as informações, devendo a contagem do prazo ser feita nos termos do artigo 184 do CPC.

Tais informações, evidentemente, que não têm as mesmas características do processo comum, lembrando-se que quem informa é a própria autoridade apontada como responsável pela omissão ou lacuna da norma. Cabe aqui que chamemos a atenção para um aspecto: o não fornecimento das informações não significa desobediência da autoridade contra ato judicial, a qual, porém, se caracterizará no momento em que, dada a decisão, aquela a quem cumprirá obedecer, não o fizer, aspecto que analisaremos no capitulo seguinte. A inexistência de informações, sem dúvida, facilitará a concessão do Mandado pleiteado.

Findo o prazo, e ouvido o representante do Ministério Público ²⁹ cuja manifestação será obrigatória, os autos serão conclusos para decisão, que deverá ser proferida pelo Magistrado, que teria cinco dias para fazê-lo, nos termos da Lei nº 1.533/51. Pela proposta MAURÍLlO PERREIRA LIMA “poderá o juiz, se entender necessária a instrução do processo, determinar a realização de exame pericial, nomeando perito e fixando prazo não superior a quarenta e cinco dias para entrega do laudo, bem como designará data para ouvida das testemunhas arroladas. Tal audiência será realizada no prazo máximo de vinte dias, a contar da data de sua designação, o da entrega do laudo pericial e, no caso de competência originária dos tribunais, a instrução seria feita pelo relator ou por juiz singular a quem seja delegada a instrução (art. do projeto).

Neste ponto, como se vê, e de acordo com o Projeto, este segue rumo diferente daquele traçado pela Lei nº 1.533, que se nos apresenta de boa política legislativa. Explicamo-nos: nem sempre será fácil provar, de plano (embora seja o ideal, quando possível), a inviabilidade que caracteriza o Mandado de lnjunção. Dando-se ao impetrante oportunidade de provar o alegado em audiência, mesmo que isto implique uma dilatação de tempo na solução do processo, teremos menos possibilidades de improcedência do pedido por falta de provas, conseguindo-se, assim, o fim verdadeiro do instituto: tornar efetiva a prática dos direitos e liberdades constitucionais. No que couber, aplicar-se-ão os princípios constantes do Código de Processo Civil, por exemplo, quanto à perícia (art. 420 a 439, parágrafo único).”

Chegamos ao ponto mais sensível de tudo o que pretendo trazendo estas considerações ao conhecimento do público.

Refiro-me à primazia que tive frente ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no tocante ao entendimento que vem desenhando em relação ao MANDADO DE INJUNÇÃO. Esta demonstração será feita trazendo à colação o que escrevemos em 1989, no tocante à Sentença...

Dizíamos então ³⁰:

6. Todos os princípios da teoria geral das sentenças são aplicáveis ao Mandado de Injunção, sobre o qual contudo, poderemos fazer alguns comentários.

Inicialmente, é de notar-se que a sentença poderá ser, como o lembra HELY LOPES MEIRELLES estudando o Mandado de Segurança ³¹ “de carência ou de mérito, se antes não tiver sido indeferida a petição inicial por não ser caso de impetração ou não atender às exigências formais da lei”, o que significa dizer-se, se não atender ao sentido do artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal, caso em que se configura a hipótese do artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

Já a sentença de mérito examina o direito invocado e, se procedente a pretensão, deverá, preencher a lacuna da omissão que vinha existindo, pela não ação de quem era responsável para tornar coletivos os direitos e liberdades constitucionais.

Seus efeitos - já o dissemos, são apenas interpartes, ou seja, beneficiarão àqueles que foram parte no processo. Preenchida a lacuna, caberá ao Judiciário fixar o como deverá ser exercido o direito constitucionalmente assegurado, cabendo à autoridade a quem foi dirigido o mandado, cumpri-lo, sob pena de caracterizar-se o crime de desobediência ou crime de prevaricação, ambos previstos no Código Penal, hipóteses em que poderá ocorrer, inclusive, a prisão em flagrante.

“Cumprida a ordem judicial, exaure-se o conteúdo mandamental da sentença, restando apenas o seu efeito condenatório para o pagamento das custas e honorários a ser exigido nos mesmos autos, na forma processual comum”, como ensina MEIRELLES ³².

Já que falamos em honorários, aí se entendam tanto os periciais (se aceito o rito pretendido pelo Projeto MAURILIO FERREIRA LIMA e por nós aprovado) como advocatícios, muito embora se saiba que, a teor da Súmula 512 do STF “não cabe condenação de honorários de advogado na ação de mandado de segurança”.

Mesmo que se venha a aplicar ao mandado de injunção a ritualística do mandado de segurança, nada impede que haja condenação de honorários, aspecto este que sempre defendemos (sucumbência), inclusive, na Justiça do Trabalho, em várias de nossas decisões como Magistrado daquela Corte, todas modificadas pelas instâncias superiores.

Nosso entendimento baseia-se, dentre outros aspectos, naquele de que, em não havendo condenação de honorários advocatícios, muitas vezes a parte, mesmo amparada pelo direito, deixará de pleiteá-lo, exatamente, por falta de recursos para contratação de advogado, nos termos da lei.

Aliás, a obrigatoriedade determinada no artigo 133 da Constituição, por si só, na nossa maneira de ver, justifica a existência da sucumbência em todo e qualquer processo judicial, inclusive, na Justiça do Trabalho.

Finalmente, quanto à execução da sentença em mandado de injunção, esta será in natura ou in specie, não sendo admitida sob qualquer hipótese, condenação alternativa.

No tocante aos recursos, a matéria, evidentemente, ainda está por ser regulamentada na futura legislação instrumental.

Contudo, o próprio texto constitucional tratou de fixar, e seu artigo 102 - II a, a competência do Supremo Tribunal Federal para “julgar o mandado de injunção decidido, em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória decisão”.

Verifica-se aí que, embora a Constituição não fale em competência do Tribunal Superior do Trabalho, a qual deverá ser fixada em lei (art. III § 3º), do Tribunal Superior Eleitoral (art. 119) e do Superior Tribunal Militar (art. 124) para julgar mandado de injunção, esta poderá existir quando fixada em legislação infraconstitucional, por força do supra citado art. 102 - II a da CF.

Pelo Projeto MAURILIO FERREIRA LIMA (art. 17), qualquer que seja a espécie recursal cabível, será de quinze dias o prazo para recorrer contra a concessão ou denegação definitiva do mandado de injunção, determinando-se, ainda, que nenhum dos recursos terá efeito suspensivo, ou prejudicar imediato cumprimento do mandado de injunção.

Estabelece o Projeto (art. 18 § único) que, na instância recursal, o mandado de injunção será levado a julgamento no prazo máximo de vinte dias a contar da devolução dos autos pelo Ministério Público, observado o exposto no artigo 12 e seu parágrafo único”.

7. Nas páginas precedentes provamos que fomos pioneiros no plano doutrinário. Entretanto, e como o dissemos no início deste artigo, também o fomos no plano judicial, desde que junto à Justiça Federal da 5ª Região, ainda no ano de 1994, através do Mandado de Segurança nº 94.7115-9, distribuído à 3ª Vara da Seção Judiciário do Estado de Pernambuco, cujo titular à época era o Ilustre e competente Magistrado MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, impetramos aquele remédio com o mesmo fundamento que defendíamos para o Mandado de Injunção, sendo que só não foi utilizada esta denominação, por tratar-se de ação envolvendo verba pecuniária, e pelo fato de que à época o STF não admitia a aplicação do instituto, pois que não estava regulamentado.

Cuidava-se naquela Ação de Greve da Polícia Federal e contra a qual havia uma ordem para descontos de dias parados, tudo sob a alegação de que a previsão do Direito de Greve dos Servidores Públicos não estava regulamentado.

7.1. Logo na inicial invocávamos o fato de que até então o STF não havia se pronunciado contra a ilegalidade da greve, mas apenas julgado em 19 de maio (mesmo mês da impetração de nossa autoria) um Mandado de Injunção, ali existe desde 1988, pela Confederação Nacional dos Servidores Públicos Civis.

7.2. Ademais (e aqui o ponto nodal de nossa primazia), ainda nas PRELIMINARES (p. 3 item 3), afirmamos que

“conforme Jurisprudência já firmada pelo próprio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na inexistência de lei complementar regulamentadora de determinada norma constitucional, e desde que haja lei ordinária sobre o mesmo assunto, esta última terá aplicabilidade plena, exatamente, para evitar o vazio legislativo que tal situação haveria de gerar”.

7.3. Atente bem o leitor para o conteúdo do que dissemos: na inexistência de lei complementar regulamentadora de determinada norma constitucional, e desde que haja lei ordinária sobre o mesmo assunto, esta última terá aplicabilidade plena.

7.4. Fomos mais além, e de formam muito clara alegamos que na ausência da Lei Complementar, tudo o que esta pudesse trazer à regulamentação do instituto já estava na Lei 7.783, de 28.06.1989, pelo que, se o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tivesse bem entendido a essência do instituto de MANDADO DE INJUNÇÃO, ao invés de “determinar que a lacuna fosse preenchida”, teria determinado a aplicação da Lei de Greve, com efeitos inter-partes” (p. 4 da inicial).

Pergunto: foi ou não uma primazia frente ao entendimento que ora se anuncia no STF?

Vale aqui, por dever de Justiça, fazer referência à Concessão da Liminar concedida pelo Dr. MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, nos seguintes termos:

“É inegável a relevância dos fundamentos expostos na inicial. Na realidade, não há notícia de que o Supremo Tribunal Federal tenha apreciado especificamente a greve dos policiais federais para considerá-la ilegal. Não se pode, portanto, reconhecer a existência de decisão judicial, reconhecendo a ilegalidade da greve, de modo a justificar, em um primeiro exame, o desconto dos dias parados. Está presente o “fumus boni iuris”. É evidente que existe o “periculum in mora” em face do caráter alimentar dos vencimentos. DEFIRO A LIMINAR. Notifique-se”. Recife, 24.05.94. a) Dr. MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT, JUIZ FEDERAL DA 3ª VARA.

7.5.É bem verdade que esta Liminar foi cassada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos do MS 44421-PE (94.05.22035-7), Impetrante: a União Federal, Impetrado: Juízo Federal da 3ª Vara – PE, Processo de Origem nº 94.7115-9, com Despacho proferido pelo Juiz (hoje Desembargador Federal) LÁZARO GUIMARÃES (Relator).

7.6 A verdade que fica de todo o exposto é que nossa primazia quanto ao entendimento de que na ausência de norma particular dever-se-ia aplicar a normal geral (função em nosso modo de ver o MANDADO DE INJUNÇÃO, depois de tantos anos 1989 a 2008, dezenove anos depois) começa a ser aceita.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, graças a esta nova composição, vem dando ao Brasil inequívoca demonstração de que mesmo com a prática de alguns pecadilhos, quer fazer REAL e EFETIVA a norma constitucional, até mesmo quando sua posição contraria os interesses do Presidente da República ou outros grupos de expressão.

O caminho é este. O elogio que faço é totalmente honesto e autêntico, pois os que me conhecem sabem que muitas vezes sou crítico voraz daquela Corte. Neste caso, não. Bato palmas, ergo a Constituição e proclamo aos quatro cantos:

Apesar de tudo, mesmo que às vezes atrasados, ainda há Ministros em Brasília...

Notas de rodapé

1 Rio de Janeiro: Aide Editora, abril de 1989; 2ª edição, Rio de Janeiro: Aide Editora, 1994.

2 Aqui apenas foram feitas algumas correções de redação, bem como acréscimos legislativos como, por exemplo, o § 3º do art. 5º da CF com a redação dada pela EC 45/2004. Nenhum acréscimo ou substituição bibliográfica foi realizada no texto aqui publicado. Ademais trocamos a 1ª pessoa do plural pela 1ª pessoa do singular, pelos motivos já expostos.

3 Bauru (SP): Editora Jalovi, 1986, p. 63.

4 Este capítulo foi escrito em 08 12.88.

5 São Paulo: Editora Editora LTr, 1988, p. 19.

6 Rio de Janeiro: Editora Forense, 1988, nº 57, p. 28.

7 Rio de Janeiro: In Jornal do Brasil, 26.09.88.

8 Belo Horizonte: In Estado de Minas Gerais, 27.08.88.

9 A título de ilustração veja-se Collier's Encyclopedia, P. F. Colier & Soli, New York, vol. 10, p. 617-618; The Encyclopedia Americana – lnternational Edition, vol. 15, p. 178-179 e a Encyclopaedia Britannica, Enciclopaedia Britannica, lnc., vol. 12, p. 360. Além destes, DIOMAR ACKER FILHO, Mandado de lnjunção in Revista dos Tribunais, vol. 628, fevereiro de 1988, p. 423.

10 Em geral, mesmo que ao Direito não caiba definir, o Direito-Constitucional é, muitas vezes, definidor.

11 Quanto aos Tratados veja a inovação contida na EC 45/2004 ao incluir no art. 5º da CF o § 3º, com o seguinte conteúdo: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que foram aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

12 São Paulo: Editora LISA S/A, 1988, 4º vol., verbete.

13 Por concordar com esta possibilidade, fiquei muito feliz com a previsão que faze a Lei (9.868/99) que regulamenta a Ação Direta de Inconstitucionalidade e da Ação Declaração de Constitucionalidade, bem como a Lei nº 9.882/99 regulamenta a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

14 Rio de Janeiro: Revista Forense, 1974, vol. I, p. XXXII.

15 São Paulo: Editora RT, 1974, p. 241.

16 Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: 12ª ed., Editora Saraiva, 1987, 1º vol, p. 144.

17 São Paulo: 3ª ed., Editora Sugestões Literárias, 1988, p. 4.

18 Vale lembrar que as recentes reformas do processo civil têm ressaltado o caráter da Efetividade da Prestação Jurisdicional.

19 Rio de Janeiro: 2ª edição, Editora Forense, 1959, p. 347.

20 Ob. cit. p. 349.

21 Refere-se ao CPC de 1939.

22 Rio de Janeiro: 4ª ed., Forense, 1988, vol. I, p. 81.

23 São Paulo: 9ª ed., Editora RT, 1983, p. 26.

24 Rio de Janeiro: A. Coelho Branco Fcº Editor, 1934, p. 49.

25 Dicionário de Tecnologia Jurídica. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1965, vol. I, p. 276.

26 Rio de Janeiro: 12ª ed., Editora Forense, 1960, p. 119.

27 Ob. cit. p. 123.

28 São Paulo: Ed. RT, 1979, p. 46.

29 Se, por enquanto for aplicado o prazo da Lei nº 1.533, de 31.12.51 (Lei do Mandado de Segurança) este prazo é de 5 dias (art. 10). Pelo projeto, tal prazo seria de 10 dias.

30 Não trouxemos a parte do livro que se refere à Teoria das Sentenças, em razão de espaço.

31 São Paulo: 9ª edição, Editora RT, Mandado de Segurança e Ação Popular,. 1983, p. 58.

32 Ob. cit. p. 59.