1. Não é por atitude cabotina nem por mera vaidade que coloquei o título deste artigo na forma que está (na primeira pessoa do singular), inclusive porque, além de achar deselegante, sempre ensinei que o correto é usar-se na primeira pessoa do plural. Assim, sempre escrevi.

Hoje, contudo, dois fatos me obrigam a mudar o comportamento que sempre tive:

a) – em primeiro lugar para demonstrar que a Doutrina tem importantíssimo papel na evolução do entendimento dos Tribunais, o que, no Brasil, vem andando no sentido contrário, com a criação de normas que, dia após dia, limita a possibilidade de mudanças em decisões anteriores. Neste sentido, aliás, hoje até ministro do STJ e outro do STF que disseram não considerar a Doutrina, pois a palavra deles é que vale, pois “são Ministros de notório saber jurídico”. A Doutrina se quiser, venha atrás de nossas posições – declarou o do STF. Genialidade pura...

b) – em segundo lugar, para demonstrar que o caminho que no momento se apresenta de um novo tratamento a ser dado pelo STF ao MANDADO DE INJUNÇÃO, de há muito vem sendo defendido por alguns doutrinadores, dentre os quais, o autor destas linhas foi o primeiro.

Aliás, neste sentido, minha convicção foi mais além, pois foi sustentada em Ação Judicial junto à Justiça Federal da 5ª Região, ainda no ano de 1994, através do Mandado de Segurança nº 94.7115-9, distribuído à 3ª Vara da Seção Judiciário do Estado de Pernambuco, cujo titular à época era o Ilustre e competente Magistrado MANOEL DE OLIVEIRA ERHARDT.

Feita esta explicação, vou ao tema central deste artigo.

2. Tudo começou de minha parte, em artigo publicado no Jornal do Brasil (Rio de Janeiro, 19. 10. 88) sob o título Mandado de lnjunção, o qual serviu de base ao livro que comecei a escrever em 08.12.1988 e que foi publicado sob o título Mandado de Injunção – Guia Teórico e Prático ¹.

Para ficar fiel ao que consta do livro, disse eu naquela oportunidade ²:

1. “Dentre os vários institutos criados pelo texto constitucional de 1988, sem dúvida que o mandado de injunção será aquele que mais necessitará da criação doutrinária e jurisprudencial, tendo-se em conta que não temos nenhum precedente em nosso ordenamento jurídico que se assemelhe àquele que se encontra no inciso LXXI do artigo 5º, todo este voltado para os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.

Ademais, os institutos que no Direito Estrangeiro se assemelham ao nosso instituto, não respondem satisfatoriamente ao conteúdo que lhe deram os constituintes de 1987/1988, pelo que, no tocante à sua correta compreensão, haverá de repetir-se o que aconteceu com o Mandado de Segurança, ou seja, a doutrina e a jurisprudência é que lhe traçarão os contornos ontológicos.

Pacífico nos dias atuais é o entendimento segundo o qual o Direito (= processo) está condicionado e relacionado com a História (também igual. a processo) do tempo em que é legislado. Neste sentido é que se justifica o avanço, cada vez maio dos estudos de História e/ou Sociologia do Direito, dos quais evidentemente, não se pode fugir nas análises do Direito Constitucional, o qual sofre, mais do que qualquer outro ramo da ciência jurídica, de uma politização, tal como analisamos em nosso livro Direito Constitucional e Instituições Políticas ³.

Como se não bastasse esta constatação, hoje verificável e comprovável empiricarnente, o conhecimento da evolução histórica de um ordenamento ou instituto jurídico, indo-se buscar subsídios no Direito Estrangeiro oferece condições e elementos para que se possa conhecer e compreender a legislação vigente, isto porque, se a estrutura social ou a estrutura política não se modificam a “passo de mágica”, por força de sistema jurídico-positivo, este não existe independentemente daqueles.

Tais considerações visam justificar a inserção, neste capítulo, das considerações sobre a injunction no direito anglo saxão, aliás, aspecto esse que tem predominado nos artigos até agora divulgados pela imprensa nacional ⁴.

De nossa parte apenas faremos breves considerações, entrando, de logo, no tratamento jurídico do tema, nesta primeira parte em seus aspectos teóricos, enquanto que a segunda será toda ela dedicada ao conteúdo processual do Mandado de lnjunção.

No direito anglo-saxão, injunctions, de uma maneira geral, são ordens proibitivas de qualquer atividade, emitidas por um órgão judiciário, dirigidas a qualquer pessoa física o jurídica, inclusive a um sindicato ou seus auxiliares. Quando um Tribunal manda uma pessoa praticar um ato, a “lnjunction é também denominada Mandamus”, como ensina BEJAMIN M. SCHIEBER no livro Iniciação ao Direito Trabalhista Norte-Americano ⁵

CELSO AGRICOLA BARBI, no estudo Proteção Processual dos Direitos Fundamentais ⁶, com base em OSCAR RABASA, escreve: “naquele direito (anglo-americano) o Instituto da injunction desempenha um grande papel, quer nos litígios entre particulares, para os quais foi criado, quer em matéria constitucional, à qual se estendeu com o passar dos anos. Reveste-se de duas formas: a prohibitory injunction, para vedar a prática de atos violadores de direito, e a mandatory injunction, para ordenar a prática de ato cuja omissão viola direito. O descumprimento da injunction, pela negativa de obedece-la, pela autoridade ou pelo particular, constitui Contempt of court, isto é, desacato à corte, sancionando com prisão decretada em forma sumaríssima pelo Tribunal".

JOSÉ AFONSO DA SILVA, em artigo intitulado Mandado de Injunção, direito do cidadão ⁷ escreve: "No direito anglo americano, a injunção pode ser usada para obter um mandamento judicial de fazer ou não fazer alguma coisa, ou seja para outorga de um direito ou para impedir atuação restritiva de direitos e prerrogativas", enquanto que ADHEMAR FERREIRA MACIEL (Mandado de lnjunção ⁸), é taxativo: "o novel instituto, introduzido pela Constituinte de 1988 nos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, de writ of injunction quase que só tem o nome”.

Chamemos bem a atenção para um fato fundamental: no Direito norte-americano a injunction traz consigo um sentido negativo-proibitivo (não fazer), do que é exemplo o seu uso para proibir greves, piquetes e boicotes, sobretudo, após o Sherman Act, de 1890. Nos casos em que a determinação é um fazer, assume a denominação de mandamus. Note-se que nos EUA não se usa as duas palavras formando uma só expressão, mas cada uma em si tem um sentido-conteúdo próprio: Injunction – negação - Mandamus – positivo ⁹.

Por tudo isto, e sobretudo pelo conteúdo ímpar que o instituto tomou entre nós, é que será através da doutrina e da jurisprudência, como o foi no Mandado de Segurança no tocante à definição de "direito líquido e certo", que se firmará o entendimento da “inviabilidade do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Ademais, tal construção de engenharia constitucional e processual ocupará maior destaque à medida que nos lembrarmos que, em ainda não regulamentada a matéria pelo Congresso Nacional seu caráter de auto-aplicabilidade, determinada pelo § l art. 5º do texto constitucional, não poderá deixar de ser cumprido sob a alegação de inexistência da referida regulamentação. Aqui, em nosso entender, ao ser elaborada a norma regulamentadora pelo Poder Legislativo, poderá este utilizar-se dos ensinamentos colhidos nos pretórios e na doutrina. Em outras palavras: ao invés de ficarmos à espera de uma lei que regulamente o instituto, a doutrina e a jurisprudência devem partir na frente e em cumprimento da determinação constitucional.

2. Os institutos jurídicos, de um modo geral, podem ser conceituados, pelo menos, sob dois aspectos ou ópticas: em um primeiro, temos o conceito legal (no caso, legal-constitucional), o qual é extraído da própria norma positiva em vigor; em uma segunda perspectiva, a doutrinária, busca-se, embasada na mens legis, esclarecer o sentido das expressões utilizadas pela norma, identificando-se, assim, seu verdadeiro conteúdo.

No caso do Mandado de Injunção, como de resto do Mandado de Segurança, do Habeas Corpus e do Habeas Data, a definição legal ¹⁰ poderia até ser suficiente à sua compreensão, não fosse a necessidade de analisar-se os vocábulos existentes na norma e que, em sua correta compreensão, jamais permitirão que se chegue à essência do instituto. Neste sentido, por sinal, é que se pode afirmar que a Doutrina aparece como uma das fontes do Direito.

Desta forma, sob o ponto de vista de uma definição legal, encontramo-la no texto da Constituição, que em seu art. 5º inciso LXXI prescreve:

"Conceder-se-á Mandado de Injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

Percebe-se, de logo, que o Mandado de Injunção – ao contrário do que alguns pensam - não é direito individual, mas sim, uma Garantia ou Remédio Constitucional, através do qual se tenta obter o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, entendidos estes não apenas os que estão enumerados no art. 5º, mas, igualmente, os dos artigos 6º e 7º da Constituição, além de, “outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, conforme preceitua o § 2º do art. 5º ¹¹.

Alíás, o Projeto de Lei, apresentado pelo (então) Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA ao Congresso Nacional visando regular o Mandado de Injunção e dar outras providências, em seu artigo 19 determina que "conceder-se-á mandado de injunção, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, desde que não amparáveis por "habeas corpus", "mandado de segurança" ou "habeas data".

Vê-se que a definição oferecida pelo projeto de legislação infraconstitucional, depois de repetir o texto do inciso LXXI do artigo 5º da Constituição, coloca o Mandado de lnjunção em caminho não percorrido pelos seus "irmãos gêmeos", o Habeas Corpus, o Mandado de Segurança e o Habeas Data, utilizando-se de uma técnica legislativa que visa definir um instituto, por exclusão frente àqueles que com ele possui maiores relações. Desta técnica, por sinal, utilizou-se a Leí nº 1.533 / 51, em seu art. 1º, para definir o Mandado de Segurança, enquanto que o próprio texto constitucional segue o mesmo caminho no inciso LXIX do artigo 5º.

Sob a perspectiva de uma definição doutrinária, o ponto capital a ser enfrentado é o da compreensão do adjetivo inviável, que funcionará para o Mandado de Injunção como a expressão direito líquido e certo funciona para o Mandado de Segurança, tal como discutimos no cap. II deste livro.

FRANCISCO DA SILVEIRA BUENO em seu clássico Grande Dicionário Etimológico-Prosódico da Língua Portuguesa ¹² informa-nos: "Inviável: adj. Intransitável, que não dá passagem; que não pode ser executado. Lat. Inviabilis", enquanto que AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, no Novo Dicionário da Língua Portuguesa afirma: “Inviável, não viável; inexequível”.

Realmente, inviável é palavra formada pelo prefixo in que implica negação, o que significa, conseqüentemente, não viável, não realizável, que não pode ser realizado ou levado a efeito por existirem obstáculos que aparecem no seu caminho.

No caso do Mandado de Injunção estes obstáculos, evidentemente, se manifestam na inexistência da norma regulamentadora que provoca uma lacuna, um vazio que deveria ser preenchido, e que não o foi. Assim, na impetração do Mandado de Injunção, deverá o autor demonstrar, de maneira cabal e irretorquível, a lacuna legal que lhe vem provocando prejuízos, o que deverá ser feito de plano, através de documentos, sobretudo, se aprovado o procedimento especial do Mandado de Segurança para regulamentar o instituto.

A este aspecto, com detalhes, voltaremos nos capítulos seguintes, quando analisarmos os aspectos processuais a serern seguidos no julgamento do Mandado de Injuncão.

3. No capitulo Ill deste livro analisamos a Ação de Inconstitucionalidade por omissão, instituto consagrado Constituição da República Socialista Federativa da Iugoslávia em seu artigo 377 e na Constituição da República Portuguesa, no artigo 283, l e 2.

A Constituição hoje vigente entre nós, a consagrou no artigo 103 § 2º, como ação a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal e a ser proposta por um daqueles enumerados nos nove incisos do mesmo art. 103, enquanto que se efeitos estão fixados no § 2º.

O Mandado de lnjunção, ao contrário, aparece no art. 5º - LXXI - como dissemos - como garantia constitucional para tornar viáveis direitos e liberdades constitucionais prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e cidadania.

A referência aos preceitos legais, por si só, já nos oferece a distinção existente entre os institutos, ambos – repita-se - visando o preenchimento da lacuna legal; pela primeira via (Ação de Inconstitucionalidade por omissão), o que se argüi é a lacuna em tese, teoricamente considera, ao passo que na segunda hipótese (Mandado de lnjunção), já se verifica a questão em sua individualização, ou seja, a lacuna existente provocando conseqüências concretas para determinada pessoa ou grupo de pessoas, - sejam elas físicas ou jurídicas, já que, em nos entender, o citado remédio constitucional não é privativo da pessoa natural (como o habeas corpus, p. ex.), mas sim, poderá ser utilizado como o mandado de segurança, por uma pessoa, ou coletividade, como também por pessoas jurídicas.”

4. Até aqui, foi o que escrevi no Cap. IV (Do Mandado de Injunção: Aspectos Teóricos) do meu mencionado livro Mandado de Injunção – Guia Teórico e Prático.

Creio, no entanto, que se faz necessária a minha análise sobre os seus Aspectos Processuais (Cap. V) ali expostos e já com pequenos acréscimos que escrevi quando dos 10 anos de existência da Constituição de 1988:

1. “Muito embora decorridos mais de 10 anos da Constituição de 5.10.88, até o momento em que preparamos este estudo (setembro/99) ainda não temos nenhuma legislação regulamentadora dos aspectos processuais do Mandado de Injunção, a matéria, em nosso entender, merece um tratamento urgente, sobretudo, por três motivos: 1) - pela auto-aplicabilidade do instituto, tal como determinado na Constituição Federal em seu § 2º do artigo 5º, independentemente, de qualquer norma processual a seu respeito; 2) – pela forma como o Supremo Tribunal Federal vem desfigurando o instituto, tornando-o letra morta no texto constitucional; 3) - pelas discussões que vêm se tratando, em Congresso e Seminários, em torno do tema, e as quais, sempre, esbarram em uma indagação fundamental: qual o procedimento a ser seguido? Dever-se-á aplicar o procedimento do Mandado de Segurança como, aliás, pretendeu o Dep. RUY BARCELAR, conforme PI 0367/87, recebida em 03/04/87 e cadastrada em 21/04/87, estando indexada no PRODASEN sob as rubricas “Direito” e “Organização do Estado”, ou o procedimento ordinário? Ou ainda, deverá ser criado um procedimento especial como, até certo ponto o faz o Projeto de Lei apresentado pelo então Deputado MAURILIO PERREIRA LIMA?

Antes de mais nada, a nós nos parece que deve ser afastada, de logo, a possibilidade de aplicação do procedimento ordinário, pois este, como se sabe, por sua morosidade, acabaria por tornar ineficaz a decisão. A simples transposição do procedimento do mandado de Segurança poderia, em alguns casos, tornar impossível a concessão pela dificuldade - em certas situações - de provar-se a pretensão e o direito. Resta-nos, então, a alternativa apresentada no projeto do parlamentar pernambucano que, imprimindo celeridade ao procedimento, não afasta a possibilidade de “instrução do processo” (art. 13), conforme veremos no momento oportuno ¹³.

2. No fundo, este estudo tem um caráter constitucional e processual, pelo que, necessariamente, teremos que primar, sobretudo, em levarmos em conta o ponto de vista defendido no capítulo anterior de que a doutrina poderá ser útil fonte para a futura legislação, por uma precisâo terminológica, lamentavelmente, nem sempre presente em nossas Leis. Neste sentido, um ponto inicial deverá ser fixado: a distinção entre os conceitos de processo e procedimento, constantemente, e de forma errônea, tomados como sinônimos.

É sabido que a todo indivíduo, independente de distinção, é assegurado o direito de recorrer ao Estado no sentido de solucionar controvérsias. Pois bem, a manifestação do Poder Judiciário se dá através do Processo, o qual deve ser entendido, segundo lição de PONTES DE MIRANDA, em seus Comentários ao Código de Processo Civil ¹⁴ como “a atividade para a estrutura temporal e a eficácia da relação jurídica processual. Por isso mesmo, há atos processuais anteriores à relação jurídica processual e atos posteriores a ela. Com o trânsito em julgado da sentença, ainda há atos que concernem à eficácia processual, como é o caso do ofício para que algo se registre com efeito mandamental imediato ou efeito constitutivo imediato ou efeito executivo imediato, ou como a assinatura de cartas de sentença ou certidões de que se há de tirar eficácia imediata. Procedimento é a forma do processo, o seu rito, a sua estruturação exterior”.

Etimologicamente derivado do latim - pro caedere: seguir adiante - o processo, no entender de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO DINAMARCO em sua obra Teoria Geral do Processo ¹⁵ “pode ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre ele e igualmente sob o aspecto das relações entre seus sujeitos”, enquanto que, ainda para os mesmos autores, o “procedimento é, assim, apenas meio extrínseco pelo qual se instaura, se desenvolve e termina o processo; é a manifestação extrínseca do processo. A manifestação deste (processo) é essencialmente teleológica, porque ela se caracteriza por sua finalidade jurisdicional; a noção de procedimento é puramente formal, não passando de uma coordenação de atos que se sucedem”.

Para FREDERICO MARQUES ¹⁶ “o processo indica o conjunto de atos que o compõem, no sentido finalístico e em que se realça a função que neles se desenvolve para solucionar litígios. No procedimento, no entanto, o que predomina é o lado exterior desses atos, isto é, a forma particular de cada um e o modo pelo qual eles se coordenam e se sucedem.

O processo é a própria jurisdição em atividade, enquanto que procedimento nada mais significa que a forma e exteriorização dessa atividade e das que com ele se conjugam”.

Entendo eu, e de forma didática, que o processo é mero instrumento da jurisdição; tem uma natureza teleológica, finalística, que é a solução do litígio, enquanto que o procedimento nada mais é senão a maneira pela qual o processo se desenvolve. É o seu ritual.

Tais considerações tiveram, evidentemente, um sentido: o de enquadrar a regulamentação do Mandado de Injunção em um dos tipos de procedimento, já que, de imediato, assumi uma posição, qual tenha sido a de que o melhor caminho para o instituto em análise, será o de um procedimento especial. Desta forma, podemos apontar os seguintes tipos de processo e de procedimento:

Processo de Conhecimento: através dele, o juiz toma ciência das pretensões das partes e, por uma operação lógica, aplica o direito (representado aqui pela Lei) ao caso concreto;

Processo de Execução: objetiva tornar efetiva a decisão da sentença transitada em julgado, ou ainda promover o cumprimento de obrigações assumidas por meio de títulos extrajudiciais, aos quais conferiu força executória.

Processo Cautelar: refere-se às medidas de caráter preventivo que se tornem necessárias no curso das ações ou preparatórias para a sua propositura.

Por outro lado, como formas de procedimento, temos:

Procedimento Ordinário: é o padrão, além de ser subsidiário aos demais, vez que aplicável nos casos não diferentemente expressos;

Procedimentos Especiais: aqueles que seguem um rito ímpar.

Estudando-os, ANTÔNIO MACEDO DE CAMPOS no livro Procedimentos Especiais - Teoria e Prática ¹⁷ afirma: “Em realidade não se cuida exclusivamente de um conjunto de atos movimentados com sentido finalístico, mas, principalmente, de como e de por que devem ser estes atos movimentados, imprimindo-se esta movimentação de acordo com as características particulares de cada instituto examinado”.

Procedimento Sumaríssimo: contra ele se lançam várias críticas, inclusive, quanto à sua denominação ¹⁸.

3. Em seu Direito Processual Civil Brasileiro ¹⁹ ALFREDO DE ARAÚJO LOPES DA COSTA doutrina que “o conceito de parte tem relevante importância, teórica e prática, em processo.

Indispensável para verificar-se a existência de litispendência, a conexidade subjetiva das causas. Para determinar-se quem seja terceiro, quem possa prestar depoimento pessoal, quem possa ser testemunha, quem possa recorrer.

Apenas com ele, entretanto, não se pode resolver todas as questões que com ele se prendam. O representante legal e o procurador não são partes, mas representantes da parte. Mas entrando em juízo, nessa qualidade que depois se verifica lhes faltar, são condenados em custas, como se fossem partes. O assistente qualificado não é parte, embora sua atuação no processo em vários pontos se iguale à da parte, e, por isso, considera-se parte acessória. Só a parte pode prestar depoimento pessoal. O tutor, entretanto, pode ser interrogado. Mas não pode ser testemunha”.

Noutra passagem ²⁰, LOPES DA COSTA arremata: “Parte é aquele que pede em seu próprio nome.

“...Ninguém será admitido em juízo para tratar da causa em nome de outrem” (Cód. de Proc. Civil, art. 110) ²¹.

O princípio, porém, não é absoluto, como pode parecer da leitura do texto, redigido sem ressalva: o substituto processual age em seu próprio nome, em defesa de direito alheio".

HUMBERTO THEODORO J'CNIOR, por sua vez (Curso de Direito Processual Civil ²²) escreve, com base em CARNELUTTI, que “a parte, além de Sujeitou da lide ou do negócio jurídico material deduzido em juízo, é também sujeito do processo, no sentido de que é uma das pessoas que fazem o processo', seja no sentido ativo, seja no passivo”.

Da leitura do artigo 5º caput da Constituição Federal, verifica-se que, no Mandado de Injunção, partes ou sujeitos ativos, são os brasileiros e os estrangeiros residentes no País, aos quais são assegurados os direitos individuais e coletivos assegurados nos vários incisos do supracitado artigo.

Na conformidade do projeto de lei do então Dep. MAURILIO FERREIRA LIMA, “são partes legítimas para impetrar rnandado de injunção as pessoas naturais ou jurídicas” (art. 20), enquanto que no seu parágrafo único, prevendo o mandado de injunção coletivo, poderá este ser impetrado (a) por partido político com representação no Congresso Nacional, (b) por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associações, (c) pelo Ministério Público, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses das populaç6es indígenas e (d) pela Defensoria Pública, em benefício dos carentes de recursos.

Utilizando as alíneas a e b o mesmo conteúdo das alíneas a e b do inciso LXX do artigo 5º da CF, e acrescentando-lhes mais duas hipóteses, a proposta, sem dúvida, admite a substituição processual, aproveitando-se, no caso, da possibilidade aventada pelo artigo 6º do CPC quando determina que “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

Desnecessário lembrar-se que, na conformidade do artigo 133, da Constituição Federal, o ingresso em juízo far-se-á por intermédio de advogado legalmente habilitado, exatamente, nos termos do artigo 36 do CPC que determina: “A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

Sob a perspectiva de sujeitos passivos, serão estes pessoas, entidades ou órgãos que, por ação ou omissão, impossibilitem o “exercício de direitos, liberdades constitucionais prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, tal como previsto no Projeto (art. 3º) que, quase literalmente, repete o inciso LXXI do artigo 5º da CF.

Primeira divisão