1 – Breve relato histórico.

Ainda precisamos firmar contratos, pois sua importância fundamental é reconhecida pelo papel da permuta de obrigações e de circulação das riquezas. Entretanto, deve-se buscar sempre o equilíbrio contratual, ainda mais quando na atualidade tem-se reconhecido que o dogma da vontade é relativo.

Nos primórdios das relações negociais, o costume, embelezado pela HONRA, garantia à confiança de uma lealdade recíproca entre os contratantes, protegendo, também, as legítimas expectativas das partes e exigindo a proporcionalidade das obrigações, chegando naturalmente a uma justiça contratual (nova realidade do direito obrigacional).

O paradigma da pacta sunt servanda, hoje relativizado, era cogente pelo simples fato de nos antigos pactos haver maior calor aos princípios da honra e da lealdade na palavra, quer seja verbal ou escrita, com ou sem testemunhas. Todavia, é irrefutável lembrar que naqueles acordos de vontades era raríssimo o uso da “má-fé objetiva”, hoje constantemente visualizada.

Ou seja, no reinado da época em que o contrato era lei entre as partes, era induvidosamente mais fácil, simples e tranqüilo quitar as obrigações contratuais, pois, como dito, havia uma honestidade (boa-fé) inserida nas intenções de ambos os contratantes.

A famosa heresia denominada USURA (emprestar dinheiro a juros) foi repelida por séculos tanto pelo Clero quanto pela Nobreza, mas, na Idade Média após as vitórias “materiais” das Cruzadas Santas (1.314 d.c), os Cavaleiros Templários, tidos como “monges guerreiros” da Igreja Católica e como os primeiros banqueiros que a história ocidental conheceu, por incrível que pareça, chegaram a tal nível de riqueza e poder que financiaram países como a Espanha e a Inglaterra, sendo importante lembrar que muitos desses empréstimos onerosos eram destinados a guerras internacionais.

Os juros dos Templários não eram generosos, acarretando várias intrigas e desafetos em vista dos inadimplementos, chegando a amargar as vontades até do saudoso Rei Felipe, “O Belo”, o qual, pelo endividamento com os banqueiros da idade média, se uniu com o representante máximo da Igreja Católica da época e juntos excomungaram os Cavaleiros Templários, acusando-os de várias imoralidades materiais e espirituais, dentre elas a prática anticristã da usura.

Dos cavaleiros que foram pegos, todos formam condenados à morte, mas os que fugiram, escaparam com boa parte da grande fortuna dos Templários e, afirmam historiadores doutrinários, fundaram a Maçonaria, após a construção de uma Igreja tipicamente templária existente no Reino Unido.

Com a evolução e a propagação cancerígena da vertente mais ácida do capitalismo e sua economia de consumo, consolidou a prática do empréstimo a juros e, como se não bastasse, surgiram os artifícios de minúsculas cláusulas contratuais, harmônicas a siglas e expressões vinculadas a métodos de amortização matematicamente geniosos, o que eterniza um dos maiores pecados do ser humano: a GANÂNCIA.

Por mais que possamos filosofar sobre as intenções desse negócio jurídico, o grande desdouro dos contratos atuais não se encontra na inadimplência da parte vulnerável, mas nas articulações da parte que elabora as gananciosas cláusulas.

A salvação para os homens comuns, que não eram Reis, não veio com positivações dos costumes em si, mas veio pelas interpretações dadas pelo Poder Judiciário. Ora, os primeiros fundamentos jurídicos para a anulação dos contratos excessivamente abusivos achavam-se, sobretudo, nas disposições e nas intenções das vontades das partes.

O mais relevante é que a extensa enumeração de cláusulas contratuais nulas, em todos os sistemas jurídicos, tem como pressuposto fundamental o princípio de ser nulo o contrato quando um dos contratantes, abusando das condições gerais dos negócios, venha a prejudicar excessivamente o outro, agindo contra a moral ligada à boa-fé.

De consectário, justamente para disciplinar situações análogas ao tema, foi inserido na promulgada a Constituição Federal de 1988, o Título VII: “Da Ordem Econômica e Financeira”, agregando o Capítulo IV: Do Sistema Financeiro Nacional, o qual iniciava-se com o art. 192, que dispunha em seu famoso § 3º sobre as taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, dizia o texto constitucional com clareza que não poderiam ser superiores a doze por cento ao ano e, ainda, havendo cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos do Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933 (Lei de Usura).

Nesse mesmo norte, foi editado o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) e reformado o Código Civil de 1916 (demudado pelo festejado Código Civil de 2002), os quais acolheram os princípios humanos supra aludidos para remanejar o mais popular direito obrigacional, satisfazendo as dúvidas que remanesciam, cristalizando-se, definitivamente, a possibilidade de revisão ou anulação do contrato, principalmente das cláusulas referentes aos juros, primando por um restabelecimento do equilíbrio nas relações de responsabilidades mútuas.

Com isso, houve uma disseminação das plataformas das famosas ações declaratórias de revisão de cláusulas contratuais, rescisão contratual, restituição de importâncias pagas, prestações de contas e até ações de reparação de danos, todas tendo como objetivo a redução dos juros contratados.

Ocorreu que, em 30/05/2003, depois de arregaçadas várias mangas políticas, entrou em vigor a emenda constitucional nº 40, a qual alterou o caput do art. 192 e revogou o mencionado §3º do mesmo artigo, que congelava os juros ao teto de um por cento ao mês. Em suma, a emenda 40 deixou o mundo jurídico sem parâmetro constitucional que taxasse os juros.

Contudo, ainda hoje é plenamente possível reduzir os juros contratados, mesmo em contratos firmados após a publicação da emenda constitucional nº 40, tendo em vista os princípios e a legislação infraconstitucional, sendo, embora, oscilante o percentual dos juros, dependendo de cada caso o quantum da redução.

2 – Da aplicação do CDC às instituições bancárias e financeiras

De início, insta firmar que as regras atinentes à proteção contratual previstas pelo Código de Defesa do Consumidor são notoriamente aplicáveis às instituições bancárias e financeiras e, conseqüentemente, a todos os contratos vinculados a esses fornecedores, conforme se depreende da leitura da Súmula 297 do STJ:

STJ - SÚMULA 297 – O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Na esteira desse mesmo entendimento, o ilustre Ministro Aldir Passarinho decidiu que:

“Aplicam-se às instituições financeiras as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme cada situação específica, rejeitado o entendimento contrário, que não encontra sede adequada para confrontação. O que importa para sujeição às diretrizes do CDC é a relação jurídica existente entre o tomador e o fornecedor do crédito sobre o qual se litiga, que é de consumo, não a natureza da pessoa contratante ou a destinação dos bens adquiridos.” (STJ - AgRg no REsp 620.871).

Ato contínuo, após anos de aplicabilidade ostensiva do CDC, os Bancos começaram a sentir mais do que um decaimento de seus lucros, sentindo um decaimento em seu poder, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) adentraram com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade histórica (ADI nº 2591/DF), requerendo ao Supremo Tribunal Federal a declaração da inconstitucionalidade do § 2º, do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor, defendendo a inaplicabilidade do CDC às instituições financeiras, bancárias e de crédito.

Esse apelo bancário foi fora dos limites de qualquer glosador que tenha o norte à interpretação conforme a Constituição Brasileira, e a comprovação veio com o posicionamento majoritário do Plenário do Excelso Pretório, o qual, inobstante ser formado por Ministros que felizmente ainda são consumidores, negou o pedido inicial da ADI 2591, declarando, portanto, constitucional a aplicabilidade do CDC as relações de natureza bancária, financeira e de crédito:

“1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. ‘Consumidor’, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito.”

(STF – ADI 2591/DF, Relator p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Julgamento: 07/06/2006, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 29-09-2006 PP-00031, EMENT VOL-02249-02 PP-00142)

Assim, resta afastada a tese de inaplicabilidade do CDC aos contratos firmados com instituições financeiras, bancárias e de crédito, de corolário, foi mantido o leque normativo para se perfazer a revisão e a anulação jurídica dos contratos, como veremos.

3 - Das possibilidades de revisão e anulação dos contratos.

Como dito, em resposta legislativa as abusividades nos contratos de consumo, sobrevieram os artigos 51 e 54 do diploma consumerista, os quais não posso deixar de colacionar a lição do Eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça Ruy Rosado de Aguiar, que em artigo de sua autoria – Aspectos do Código de Defesa do Consumidor, nos ensina:

“Para a fase da execução do contrato, está prevista a importantíssima regra sobre a possibilidade de modificação de cláusula sempre que o fato superveniente tornar a avença excessivamente onerosa, estabelecendo o desequilíbrio entre as partes e a quebra da equivalência entre prestação e contraprestação (art. 6º, inciso IV, do CDC). Não está aí incluído o requisito da imprevisão, como insistentemente se tem exigido até hoje no Brasil, nem que o prejuízo atinja a ambas as partes, como consta do projeto do Código Civil. Consagrou-se isto sim, a teoria da base do negócio, que autoriza a modificação, uma vez alteradas as condições objetivamente postas ao tempo da celebração. Como regra da equivalência é uma norma de sobredireito, ela se aplica para ambos os lados e funciona a favor de qualquer das partes”.

(Revista AJURIS nº 52, pág. 181).

Sem dúvidas, permissa maxima venia, pode-se afirmar que muitos dos contratos que todos precisamos firmar, não alcançam aos bons costumes, às normas jurídicas e os relevantes interesses sociais.

Quer se examine sob o ponto de vista legal, sob os ângulos sociais e sob a ótica da moral, nada chancela a prática gananciosa das instituições financeiras e bancárias, eis que as cobranças abusivas por elas desencadeadas (com suporte em cláusulas contratuais, questionáveis, bem como nos valores lançados nos saldos devedores por métodos de amortização singulares) encontram intransponível obstáculo na Legislação Federal, na Constituição Federal e nas necessidades maiores da Nação.

Hoje, além da doutrina e da jurisprudência, é possível invocar a Lei para dizer que os contratos de empréstimo oneroso são tipificados como de adesão (artigo 54, da Lei nº 8.078/90), por isso, deve-se reclamar a interpretação da maneira mais favorável aos vulneráveis (artigo 47, da lei citada), legítimos consumidores dos serviços de natureza bancária, financeira e de crédito (artigo 3º, § 2º, e 29, da citada Lei).

A jurista Renata Mandelbaum, em sua obra: Contratos de Adesão e Contratos de Consumo, Ed. Revista dos Tribunais, discerne a matéria de forma clara e precisa:

“CONTRATOS DE ADESÃO E CONTRATOS DE CONSUMO

A interpretação do Contrato de Adesão reporta-se à interpretação do negócio jurídico, a necessidade de interpretação dá-se pela discrepância que observamos entre o alcance e o conteúdo das vontades expressas por meio de um contrato de adesão, a busca da vontade comum. Mesmo os contratos de adesão podem possuir cláusulas inseridas além da predisposição natural e da decorrente, cláusulas introduzidas em conformidade com a natureza do negócio jurídico celebrado, estas cláusulas específicas, prevalecem sobre as cláusulas preestabelecidas. Outra possibilidade é do intérprete se deparar com cláusulas conflitantes, sendo uma delas manuscrita ou mesmo datilografada, no impresso do contrato formulário, esta prevalece sobre a cláusula genérica, pois as partes apresentaram expressamente a sua vontade comum ao estipular diversamente do conteúdo contratual.”

Apenas pelo que já foi dissertado, evidencia-se ser, ainda hoje, cabível a revisão e a anulação judicial de qualquer contrato de consumo. Como exemplo, nos contratos de empréstimo e financiamento de pecúnia ainda há determinação jurídica para ser realizado recálculo das transferências e lançamentos indevidos, inseridos indevidamente em cláusulas contratuais.

Analisando o Código Civil, forçoso reconhecer, nesse aspecto, que grande parte dos contratantes vulneráveis (na maioria consumidores) são mantidos na teoria do erro substancial, conforme dispõe o artigo 86, do Código Civil Brasileiro. Ora, pelo simples fato da parte que “deve aderir ao contrato” não saber quanto realmente são os juros efetivos com ou sem mora contratual é que acarreta num erro que vicia a verdadeira vontade do aderente, tornando anulável o negócio jurídico pela incerteza das condições do parto.

De valia lembrar que não se pode subsistir o ato jurídico decorrente de erro substancial, uma vez que, constatada a existência do erro, somente pode ser argüida pela parte interessada, ou por ele prejudicada, isto é, pela pessoa que aproveite do reconhecimento da existência do erro.

De observar ainda que o disposto do art. 421 do CC trouxe para toda relação contratual (quer seja ela de consumo ou não) um dos princípios basilares do CDC, o princípio da função social do contrato: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

O aludido dispositivo torna explicito, como condicionador do processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade, exigidos expressamente pelo art. 422 do mesmo diploma.

Complementa o quadro da nova visão do contrato o art. 317 do CC/02, que proclama:

“Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possível, o valor real da prestação”.

Inobstante os fatos e fundamentos anteriormente aduzidos, os contratos passíveis de modificação ou extinção pelo Judiciário não são apenas os típicos contratos de adesão, mas também aqueles que permitem às partes discutirem livremente as condições do negócio, porque, mesmo quando as partes almejam uma posição de igualdade, nenhum contrato tem o poder de tornar moral o que é imoral, social o que é insocial.

Mas vale dizer que nos contratos de adesão a lesão já existe antes de firmadas as obrigações, visto que há a preponderância da vontade de um dos contratantes, simplesmente por ter elaborado todas as cláusulas sem a participação do outro contratante. Esse último adere ao modelo de contrato previamente confeccionado, não podendo modificá-las: aceita-as ou as rejeita, de forma pura e simples e em bloco, afastada qualquer alternativa de discussão.

4 - As lesões aos consumidores.

No que tange as possibilidades e formas de lesão imposta aos consumidores, a doutrina hoje se encontra vivificada por Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra “Lesão nos Contratos”, que assinala:

“Em sua nova concepção do instituto, com as características de lesão qualificada, dois são os elementos que a caracterizam:

I) a desproporcionalidade das prestações;

II) o dolo de aproveitamento.

Em sua nova dogmática, de que o projeto de Código de Obrigações de 1965 representa a abertura de rumos, foi desprezada a vinculação tarifária. Diversamente da lesão de metade, que é fundamental na origem ou lesão de uma quinta parte, o conceito moderno prefere uma referência genérica, vantagem manifestamente desproporcional ao proveito resultante da prestação oposta”.

(Ed. Forense – 5ª Edição – págs. 197/198)

A matéria já não que parece nova em nosso ordenamento jurídico, pois já foi comentada no início de nosso século, por Martinho Garcez, em seu clássico “Nulidades dos Atos Jurídicos”, embora considere a lesão de forma tarifada, ao lecionar que:

“A lesão divide-se em enorme, quando o engano se verifica em mais da metade do valor que a parte por comum estimação devia receber, por se presumir erro ou dolo, e em enormíssima, quando alguém recebeu somente a terça parte do valor da coisa.”

O dolo ou erro, em se tratando de lesão enorme, segundo a doutrina, são presumidos, sendo dado à parte lesada a alternativa de pedir a exibição de documentos necessários para corroborar uma inevitável prestação de contas ou uma ação revisional de cláusulas contratuais. Sendo corriqueira a ocorrência de lesões enormes, face cobrança de juros superiores muito superiores ao antigos parâmetros constitucionais e legais (12% ao ano), mais encargos matematicamente camuflados, colocando os consumidores como devedores de valores além do que seria moralmente admitido.

A história jurídica brasileira tem arquivado fracassados planos econômicos ditados pelo Governo Federal, justamente por ato heróico e corajoso do Poder Judiciário, que, chamado a se manifestar, fê-lo de pronto e energicamente. Por exemplo, no famigerado “Plano Collor” que bloqueou, vergonhosamente, dinheiro em conta corrente dos brasileiros, a justiça, em tempo, confirmou o grande equívoco deste plano de confisco, protegendo o cidadão da ganância e a ambição de seus idealizadores.

Aos tempos atuais, a realidade não é muito diferente, em que os grandes fornecedores de serviços bancários e financeiros vêm praticando verdadeira sobreposição extorsiva aos brasileiros, usurpando dinheiro depositado ou emprestado sob a camuflagem de pactuação de encargos, expressivamente elevados, principalmente índice de juros, muito das vezes compostos e agregação de outros indexadores e taxas.

No campo das lides revisionais, em face dessas novas circunstâncias jurídicas, a Justiça Brasileira foi chamada a se pronunciar, e essa ainda está respeitando os princípios que coadjuvarão a estabelecer, com justeza, um índice equânime e consentâneo para a anulação de um contrato. São eles:

a) Intolerância de alto índice por configuração de usura;

b) Razoabilidade de taxação no contexto econômico e

c) Desequilíbrio contratual em razão da desproporcionalidade da pactuação.

Mesmo com as cláusulas expressas no contrato com referência aos juros, as mesmas devem ser analisadas com o acréscimo do alcance das amortizações, sob pena de vulnerar o artigo 52 do Código de Defesa do Consumidor, que reza que no fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, ter todas as informações relativas ao financiamento, que devem ser fornecidas previamente e de forma adequada.

Além do exposto, como o rol do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor é exemplificativo, tendo em vista que os artigos 22, IV, e art. 56 do Decreto n° 2.181/97 (Regulamento do CDC) determinam à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça editar anualmente rol de cláusulas abusivas extraídas da experiência cotidiana e da jurisprudência dos Tribunais para que seja complementado o artigo 51. Nesse desiderato, tem-se que, por meio da Portaria n° 3, de 19/03/1999, publicada no Diário Oficial da União em 22/03/1999, p.1, uma das cláusulas consideradas abusivas é a que estabeleça a cobrança de juros capitalizados mensalmente.

Após esse tópico, antes de adentrar ao “juro” propriamente dito, passo a analise de outros encargos contratuais, freqüentemente encontrados nos financiamentos e empréstimos, sendo que esses também sufocam o consumidor, mas sempre poderão ser reduzidos.

5 - A distinção dos juros.

Um dos antônimos da palavra “juro” é a “punição”, ou seja, juro é toda e qualquer premio, vantagem, lucro ou benefício adquirido. Refletindo pelo lado contratual, os juros são formados não apenas pelo valor nominal estampado na cláusula própria, mas sim pela totalidade do conjunto de proveitos e ganhos da parte que lucra com o simples cumprimento das obrigações da outra.

Sobre a conceituação do tema, Maria Helena Diniz afirma que:

Juros — “são o rendimento do capital, ou seja, o preço do uso do capital alheio, em razão da privação deste pelo dono, voluntária ou involuntariamente.” (p. 314);

Vejamos agora a visão da mesma autora sobre a bipartição dos juros nos gêneros compensatórios e remuneratórios:

a) compensatórios — “decorrem de uma utilização consentida do capital alheio, pois estão, em regra, preestabelecidos no título constitutivo da obrigação, onde os contraentes fixam os limites de seu proveito, enquanto durar o negócio jurídico, ficando, portanto, fora do âmbito da inexecução.” (p. 307);

b) moratórios — “constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fosse uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação.” (p. 308).

Então, os juros remuneratórios são devidos para o pagamento do uso do dinheiro e os juros moratórios uma espécie de castigo pelo não pagamento em tempo em que deveria e/ou combinado.

Assim, os juros remuneratórios/compensatórios consistem em rendimento remuneratório do capital. Já os juros moratórios, constituem a pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação. Funciona como uma indenização pelo retardamento na execução do débito.

Veja-se que, desde 1994, o Colendo STJ explicava com precisão que os juros compensatórios não são propriamente “juros”, não podendo ser constituindo como um excedente sobre os valores, mas apenas como um meio de compensação:

“III - Os chamados juros compensatórios não se constituem propriamente em juros - remuneração de capital - mas em verba destinada a compensar a perda antecipada do imóvel. Os juros moratórios são devidos pela demora no pagamento, devendo incidir sobre o total do quantum indenizatório. Dada a natureza das verbas, não ha a sugerida capitalização.”

(STJ - REsp 44080/SP; Ministro CESAR ASFOR ROCHA; DJ 25.04.1994 p. 9217)

Antes que venha para a razão a idéia de que os juros compensatórios na podem cumular com os moratórios, por constituir anatocismo, escolho novamente as palavras do Colendo STJ e de sua, até então pouco usada, Súmula nº 102, na pessoa do então Ministro José Delgado Colendo, esclarecendo:

“4. A teor da Sum. 102 desta Corte, a contagem de juros moratórios sobre compensatórios não constitui anatocismo vedado em Lei.

5. Precedentes.”

(STJ - REsp 113980/SP; Ministro JOSÉ DELGADO; DJ 22.04.1997 p. 14399)

Destarte, é plenamente permitido e moralmente compulsória a aplicação de juros compensatórios sobre os valores decorrentes da utilização consentida de um capital alheio, incidentes, preferencialmente, por mês e a partir da data de cada desembolso. E, ainda, passado o prazo de cumprimento da obrigação, deve ser cumulado aos compensatórios os juros moratórios, até a efetiva quitação da dívida existente.

Com tais detalhamentos, antes de adentrar nos juros contratuais, passo a abordar os mais notórios encargos contratuais, quais sejam a capitalização dos juros, a comissão de permanência e os métodos de amortização da dívida.

6 – Da capitalização dos juros.

No que tange à capitalização dos juros, restou decidido nos termos expressos da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal que “é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”.

Dessa forma, indiscutível o entendimento sumular acima referenciado, em que é vedada a capitalização dos juros remuneratórios, seja mensal ou semestral em contratos de financiamento. Entretanto, inobstante a generalização da Súmula nº 121 do STF, é permitida certa incidência da capitalização em casos excepcionais previstos em lei, ex vi do artigo 4º da Lei de Usura c/c a Súmula 93 do STJ, legitimando a capitalização em relação às cédulas de crédito rural, comercial e industrial, não se sabendo qual a fundamentação do Legislador para tal reserva.

Ademais, é mister registrar, que não há se cogitar de eventual inaplicabilidade da Lei de Usura à capitalização dos juros em virtude da Súmula 596 do STF, haja vista que tal dispositivo faz referência apenas à inaplicabilidade do regramento inserto no Decreto 22.626/33 na taxação de juros e outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.