Uma justiça tardia violenta os direitos humanos, porque fere, brutalmente, a dignidade e, acima de tudo, sevicia a consciência humana.

SUMÁRIO: Conceitos

de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta. Evolução histórica da arbitragem. A arbitragem no Brasil. A arbitragem e a reforma do Judiciário. Breve análise da lei de arbitragem. Convenção arbitral. Arbitragem por eqüidade e de direito. Sentença Arbitral. Requisitos da sentença arbitral. Embargos de declaração. Nulidade da sentença. Execução da sentença. Proposta para solução do impasse: Execução extrajudicial – Decreto-lei 70/66. Código de Ética. Arbitragem Marítima. Sentença arbitral estrangeira. Conclusão.

Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta

A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É a técnica, pela qual o litígio pode ser solucionado, por meio da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado por elas, gozando da confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial.

A mediação ou a conciliação é também uma forma alternativa de solução de pendência, em que o terceiro ─ alheio à demanda e isento, em relação às partes ─ tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável, sem entrar no mérito da questão, diferenciando-se, pois, da arbitragem. Pode ser tanto judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatória, ocorrendo também no campo do Direito Internacional.

As reformas fatiadas do Código de Processo Civil introduziram uma novidade alvissareira, tornando obrigatória a designação, pelo magistrado, da audiência de conciliação, nos feitos em que se discutem direitos disponíveis.

As partes devem ser capazes, podendo dispor sobre seus bens.

A negociação direta ou a autocomposição caracteriza-se pela solução da controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio.

Evolução histórica

A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota Antigüidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, até mesmo em se tratando de questões públicas, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas¹.

Atualmente, a realidade não é diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrível. As inovações e os novos tempos exigem a superação de arcaicas fórmulas, visto que, a partir do último quartel do século XX, com as novas conquistas científicas e técnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espaço tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética ², dos transportes e das comunicações que podem exceder a velocidade do som.

As pendências exigem soluções, boas ou más, porém, eficazes e sumamente velozes. “Uma grande nação é aquela que possui leis justas e uma justiça rápida e não onerosa³”.

O Subprocurador-Geral da República, Antonio Fonseca, comentando a obra do Ministro Cesar Asfor Rocha, lembra, com precisão matemática, o seu pensamento de que a efetividade da jurisdição é aspiração antiga e para realizá-la é “urgente o desenvolvimento de novas técnicas”. Reconhece que a morosidade da atuação jurisdicional é um terrível mal do Poder Judiciário. Assegura que não só a atualização das leis processuais se faz necessária como, precipuamente, “a mudança dos paradigmas judiciários, capaz de responder à preocupação da sociedade”.⁴

O jurista, Arnoldo Wald, em entrevista a Márcio Chaer, mostra-se bastante otimista quanto ao desenvolvimento de uma nova cultura, pois, afirma, com ênfase: “de certa forma, entramos com algum atraso nesse movimento. A arbitragem passou a existir de fato no País há quatro ou cinco anos” (atualmente seriam nove aos). Assinala ainda que, se a quantidade de arbitragens engrenadas é diminuta, a qualidade delas merece os maiores encômios.⁵

O Pretório Excelso julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996, visto que a manifestação de vontade da parte na cláusula de compromisso e a faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso, não colide com o inciso XXXV do artigo 5º que proíbe a exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito, corroborando torrencial jurisprudência, neste sentido.⁶

Argüiu-se, perante a mais alta Corte de Justiça do País, a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º, artigos 7º e 41 da Lei 9307/96. O Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, julgou inconstitucional os referidos dispositivos, entretanto a Suprema Corte considerou as citadas regras constitucionais, assim como a nova redação dadas aos artigos 267, VII, 301, IX, do CPC, e também ao artigo 42.⁷

É um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição. A flexibilidade é uma constante. ⁸

Para José Frederico Marques, citando Pollak e Pontes de Miranda, o juízo arbitral não é processo estatal, conquanto se integre momentaneamente nos quadros do Judiciário, para exercer o jus dicere.⁹

Atualmente, a arbitragem, no Brasil, rege-se, por sistemas jurídicos distintos: ¹⁰ Lei 9307/96

A Lei 9307, de 23 de setembro de 1996¹¹ ─ lex mater ─ faculta a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

O Código Civil (Lei 10406, de 10 de janeiro de 2001) permite a instituição do compromisso judicial e extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. Não admite, contudo, o compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

Esta restrição, porém, não encontra apoio na doutrina, nem na legislação vigente.

Autoriza o Código a introdução, nos contratos, de cláusula compromissória para a solução de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial. In casu, a Lei 9307/96. O Relator do Código Civil, no Senado Federal, Josaphat Marinho adaptou o projeto à lei de arbitragem que lhe é anterior¹².

Legislação especial

A legislação especial autoriza a Administração Pública a dirimir os litígios, via arbitragem, nos casos que especifica, em harmonia com a jurisprudência de nossas Cortes de Justiça e do Tribunal de Contas.

O Tribunal de Contas da União, em memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral, nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, registrou, com muita ênfase, que falta apenas a autorização legal e cita um julgado do antigo Tribunal Federal de Recursos, que dita, textualmente, não poder a autarquia celebrar compromisso, para resolução de pendências, por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa.¹³

Não obstante, aquela Corte de Contas, pelo voto do Ministro Ubiratan Aguiar, decidiu, contrariamente, à prevalência da cláusula essencial ordenada pela Lei 8987, de 1995, no sentido de submeter os litígios à arbitragem. ¹⁴ Carlos Pinto Coelho Motta Pinto não se conforma com essa postura do Colendo Tribunal.

O autor cita decisão desse mesmo Tribunal, em sentido contrário, favorável à transação, e, portanto, à submissão ao juízo arbitral, de acordo com o voto do Ministro Lincoln da Magalhães Rocha, em considerações adicionais. Destaca o caso da Ponte Rio Niterói. ¹⁵

O Excelso Pretório, julgando o caso LAGE, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade, que não ofende a CF. ¹⁶

O Superior Tribunal de Justiça decidiu: “nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato subseqüente do compromisso e é por si só apta a instruir o juízo arbitral”.¹⁷

O Ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos admite a arbitragem de dissídios, no âmbito do direito público, desde que lei especial a autorize.

Não exclui as disputas, tendo em vista o direito do consumidor, conquanto o Código de Defesa do Consumidor afaste, expressamente, essa possibilidade. Sendo, porém, a lei de arbitragem posterior pode, perfeitamente, instituir-se o juízo arbitral, através de cláusula compromissória¹⁸, visto que, ensina ainda o Ministro, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais, a par das já existentes, não revoga nem altera a lei anterior (§ 2º do artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil), permanecendo, em vigor, o Código do Consumidor, mas nada impede que, por meio do compromisso arbitral, seja instituída a arbitragem.

Ademais, o § 2º do artigo 4º reforça essa tese, ao sumular que a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, de forma expressa, com sua instituição, por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especial para essa cláusula.

Na esfera privada

O Brasil, de há muito, introduziu em seu ordenamento jurídico o deslinde de conflitos, por intermédio da arbitragem, um dos mais antigos e eficazes instrumentos utilizados pelo homem, seja para dirimir disputas internacionais, como para solucionar questões de direito privado, especialmente, de direito comercial. Entretanto, o juízo arbitral teve muito pouca aceitação entre nós.

O CPC, de 1939, adotava a arbitragem, julgada compatível com a Constituição de 1946 - art. 141, § 4^o., que corresponde ao atual inciso XXXV do art. 5^o.¹⁹ O Código atual também não se furtara de disciplinar o juízo arbitral²⁰.

A Lei de Sociedade por Ações foi contemplada com a alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, de solução das dissidências, por meio da arbitragem, entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários (Lei nº 6404, de 15 de dezembro de 1976, alterada pela Lei nº 10303, de 31 de outubro de 2001, artigo 109, § 3º).

John W. Cooley e Steven Lubet ensinam que a arbitragem tradicionalmente tem sido voluntária; entretanto, a tendência é adotar-se também a arbitragem e a mediação obrigatórias, em virtude da morosidade da Justiça comum, do acúmulo de processos, dos gastos excessivos com a demanda e, seguramente, da demora em obter a resposta adequada.²¹ No Brasil, esta tendência também se está firmando, de forma positiva, conquanto ainda a passos de tartaruga!

Na esfera pública

A Lei 8987/95, que regula o regime de concessão e permissão de serviços públicos previstos no artigo 175 da CF, estabelece como cláusula essencial, portanto, obrigatória, necessária, a que diz respeito ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais (artigo 23, XV), aplicando-se a esses contratos administrativos também a Lei 8666/93 (artigo 2º).

A Lei 9472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, cria a ANATEL, sob regime autárquico, no artigo 93, e trata do contrato de concessão, do foro e do modo amigável para a solução extrajudicial dos conflitos contratuais.

A Lei 9478, de 6 de agosto de 1997, dispõe sobre a política energética e cria a Agência Nacional do Petróleo, sob regime autárquico especial, e, ao tratar do contrato de concessão, especifica que, entre as cláusulas essenciais, há que conter a regra sobre a solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.

A Lei 10233, de 5 de junho de 2001, que dispõe sobre os transportes aquaviário e terrestre, cria a Agência Nacional de Transportes Terrestres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes, também prevendo, como cláusula essencial do contrato de concessão, a solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução inclusive a conciliação e arbitragem.

A Lei 10343, de 24 de abril de 2002, adotando a Medida Provisória 29, de 2002, criou o Mercado Atacadista de Energia Elétrica, como pessoa jurídica de direito privado, e manda aplicar a arbitragem, para a solução de divergências.

O Decreto 2521, de 20 de março de 1998, que dispõe sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, ao tratar do contrato de adesão (gênero do contrato administrativo, in casu), impõe como cláusula essencial a que diz respeito ao modo amigável para solução de divergências contratuais (artigos 19 e 20).

Os contratos internacionais, regidos pela Lei 1518, de 1951, e pelo Decreto-lei 1312, de 1974, deverão conter cláusula arbitral, para a solução de conflitos.

É de José Carlos Magalhães a opinião abalizada de que os citados diplomas legais autorizam o Tesouro Nacional a inserir, nos contratos internacionais, a cláusula arbitral, reconhecendo a plena capacidade do Estado de submeter-se à arbitragem, no âmbito interno e internacional.²²

Carlos Pinto Coelho Motta, citando Almiro Couto e Silva, opina que a Administração não fica inibida de utilizar a arbitragem e prossegue ensinando que a arbitragem vem sendo utilizada também no âmbito das licitações e dos contratos.²³

Muito feliz é o pronunciamento da Ministra Nancy Andrighi, no Mandado de Segurança 1998002003066-9, j. em 18-5-99, ao proclamar que: “pelo artigo 54 da Lei 8666/1993, os contratos administrativos regem-se pelas cláusulas e preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios do direito privado, o que vem reforçar a possibilidade de adoção do juízo arbitral para dirimir questões contratuais”.

No âmbito do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de São Paulo, as leis que regem as concessões – Lei 1481, de 21 de junho de 1989, e 7835, de 8 de maio de 1982, respectivamente, contêm expressa determinação para que os conflitos se resolvam pela arbitragem.

Sem embargo de algumas opiniões em contrário, a doutrina já se vem pacificando, neste sentido, consoante demonstra, ex abundantia, Carlos Pinto Coelho Motta, em sua mais recente obra, Aplicação do Código Civil às licitações e contratos²⁴, citando Gordillo, Selma Ferreira Lemes, Ada Grinover, Dallari, Moreira Neto, Menezello, Tibúrcio, Tácito, Wald, Almiro Couto e Silva, Ada Pellegrini, Diogo Figueiredo Moreira.²⁵

O Direito Tributário nacional e internacional também vem sofrendo os reflexos desses novos tempos. As soluções dos conflitos que surgem, nesse campo, não podem mais ficar sujeitas à morosidade de demandas judiciais que se perdem, no tempo, e os princípios da indisponibilidade e da legalidade não constituem óbices à solução de eventuais dissídios, via arbitragem ou outro meio alternativo de conciliação²⁶.

Os princípios da indisponibilidade e da legalidade regem as obrigações tributárias e os créditos tributários e, em princípio, poderia parecer que estaria vedada a utilização da arbitragem ou de outros meios alternativos para a solução de conflitos entre a Administração tributária e o contribuinte.

A Constituição não proíbe a composição de conflitos, no âmbito da Administração, entre o Estado-fiscal e o contribuinte. Muito ao contrário, estimula-a. Exemplo disso encontra-se no artigo 150 da Carta Magna. Esta, no § 6º, apenas exige que a isenção, a redução da base de cálculo, a anistia ou a remissão de tributos - impostos, taxas ou contribuições – se dêem, por meio de lei federal, estadual (distrital, no caso do Distrito Federal) ou municipal específica. ²⁷

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou anteprojeto de lei, neste sentido.

A arbitragem e a Reforma do Judiciário: as correções necessárias.

O Senado Federal votou o projeto de emenda constitucional, referente à reforma do Poder Judiciário (PEC 96/92 na Câmara dos Deputados e 29/2000 no Senado Federal), que, entre outras inovações de vulto, colocou a arbitragem, na Constituição, permitindo aos interessados resolver seus conflitos, por meio do Juízo arbitral, causando verdadeira revolução, como válvula para descongestionar a Justiça. Sua importância não é mais questionada, salvo por alguns saudosistas.

Nesse campo, realmente o direito brasileiro experimentou um grande avanço, ao autorizar que as entidades de Direito Público se submetam à arbitragem, para solucionar os litígios, por meio amigável, com fundamento na legislação moderna, como a lei de concessão e permissão de serviços públicos e os diplomas legislativos que criaram as diversas autarquias, v.g.: Agência Nacional do Petróleo, Agência Nacional de Transportes Terrestres, a lei de parcerias público privadas.

A citada Proposta de Emenda Constitucional de Reforma do Judiciário, aprovada na Câmara dos Deputados, inseriu um parágrafo ao art. 98, dando permissão aos interessados resolverem seus conflitos por meio da arbitragem. Trata-se de conquista, sem precedentes, igualando-se a Portugal. Não obstante, ao afastar as entidades de Direito Público, vedando-lhes esse direito, operou um retrocesso merecedor do mais veemente repúdio. Eis o texto, tal qual veio da Câmara: “Ressalvadas entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se do Juízo arbitral na forma a lei”.

No Senado, contudo, o relator, Senador José Jorge, proferiu parecer com o objetivo de suprimir a ressalva do referido preceito, com o que essas entidades poderão continuar a submeter os litígios ao juízo arbitral. Em memorável sessão, o Senador Romeu Tuma apresentou destaque (DVS 935), com o objetivo de manter-se a orientação do relator. O Senador Marco Maciel foi um ardoroso defensor dessa idéia, que recebeu a anuência de seus pares.

Assim, parte da PEC, que teve alterações, e seu texto, incluindo esse destaque, retornou à Câmara dos Deputados, para nova votação, sob o número 358/2005. A outra foi promulgada em 8.12.2003 e transformou-se na EC 45, de 2004.

Eis a redação consagrada pelo Senado: “Art. 98, § 3. º - Os interessados poderão valer-se do juízo arbitral, na forma da lei”.

Fato inédito na Instância Superior

A arbitragem começa a ser levada a sério no Brasil, acompanhando os paises mais adiantados do planeta. Da insurgência do mundo jurídico à sua gradativa e efetiva absorção, houve significativo avanço. Este sistema alternativo, simples, informal e ágil de solução de conflitos entre as partes ganha espaço considerável, a cada momento, sem embargo de tratar-se de instrumento utilizado pelo homem, desde que este apareceu na terra, como demonstram documentos históricos e religiosos.

A Ministra Nancy Andrighi, nos autos da ArRg na MC 9.796-GO (2005/0048663-4), defende a tese, sem dúvida inovadora, na Instância Superior, de que o processo vale pelos resultados produzidos na vida das pessoas, não devendo o magistrado ater-se apenas aos requisitos processuais. Cabe-lhe precipuamente a função de pacificador social, visando afastar os conflitos com justiça. Calcada no art. 125, IV, do CPC, antes de apreciar a pretensão de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, houve por bem de propiciar às partes litigantes a oportunidade de terminar o conflito por meio da conciliação, designando para esse fim a audiência. Sua Excelência, num rasgo de profunda sensibilidade, aduz ainda que o comando legal se dirige não apenas ao juiz de primeira instância, mas também aos tribunais superiores. Determinou a intimação das partes da forma mais célere e eficaz, pelos meios modernos de comunicação, autorizando a conciliação.

Breve Análise da Lei de arbitragem – Lei 9307/96

A arbitragem é o instrumento de resolução dos conflitos com presteza e segurança, por meio de juízes arbitrais, especializados nas mais diversas áreas, escolhidos pelas partes e de sua plena confiança. Eis aí o grande mote da arbitragem: pessoas altamente especializadas e de plena confiança das partes, tentarão, preliminarmente, conseguir o acordo, a conciliação A imparcialidade deverá nortear a atuação do juiz arbitral.

A arbitragem far-se-á por meio de um árbitro ou por vários. Neste caso, estará constituído o tribunal arbitral e o presidente será escolhido, entre seus pares, por maioria. Em caso de discordância, a presidência caberá ao mais idoso.

A tentativa primordial é a conciliação, em qualquer momento. Se isso ocorrer, o árbitro ou o Tribunal Arbitral, se as partes solicitarem, declarará esse fato por sentença arbitral, que conterá os requisitos do artigo 26. Na hipótese de não haver a conciliação desejável, o árbitro ou o Tribunal prosseguirá na arbitragem.

Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes poderá ser árbitro. As partes poderão, portanto, nomear um ou mais árbitros, em número ímpar, juntamente com os suplentes, se assim o desejarem. Em caso de a nomeação recair sobre número par de árbitros, estes poderão indicar mais um.

Se, porém, não houver concordância sobre esta designação, as partes deverão requerer ao órgão do Judiciário, que seria competente para julgar originariamente o feito, a nomeação do árbitro desempatador. Aplica-se, no que couber, a determinação do artigo 7º. Novamente aqui se vislumbra que o sistema brasileiro não descartou totalmente a burocracia e a desconfortável morosidade.

O árbitro ou o Tribunal Arbitral poderá designar, como secretário, um dos árbitros²⁸ e, por analogia, também poderá designar assessor ou assessores especializados. Semelhantemente, poderão estes ser um dos árbitros, segundo interpretação sistemática.

O entrelaçamento de um princípio com outros é de fundamental importância, ou, como ministra o jurista Luiz Vicente Cernicchiaro, “o Direito, como sistema, é uno. Não admite contradição lógica. As normas harmonizam-se”.

Ademais, os juízes arbitrais estão autorizados, pelo artigo 22, a ordenar a realização de perícias. Ora, quem pode o mais, pode o menos.

Toda pessoa capaz de contratar pode utilizar-se da arbitragem e poderá fazê-lo por intermédio de advogado²⁹. De acordo com o Código Civil de 2002, aos dezoito anos, a pessoa adquire a capacidade de fato, exercendo pessoalmente os atos da vida civil.³⁰

A capacidade de exercício ou de fato é a aptidão para exercer direitos ou, segundo os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, é a faculdade de os fazer valer e está vinculada a diversos fatores, como a saúde, a idade. O seu exercício tem como pressuposto a consciência e a vontade.³¹

O árbitro, juiz de fato e de direito, deve exercitar o ofício, com total imparcialidade, competência, diligência, independência e discrição e, no exercício da função, ou em razão dela, equipara-se a funcionário público para o efeito penal, submetido aos princípios maiores: Ser juiz é ser bom, quando necessário. Ser justo, sempre. Ser intransigente com a injustiça e a ilegalidade. Ser solidário com o inocente. Ser duro com o infrator. Julgar com serenidade, sempre.

Dada sua importância e responsabilidade, a arbitragem deve, de preferência, estar alicerçada em entidade institucional, como as diversas cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos diversos modelos existentes, no Brasil, nos Estados Unidos da América e em diversos países do Mercosul e da Europa.

De fato, o § 3º do artigo 13 da Lei permite às partes delinearem o processo de escolha dos árbitros ou submeter-se às regras de órgão arbitral institucional ou de entidade especializada.

Convenção de arbitragem

A lei dispõe que as partes poderão resolver seus conflitos, submetendo-se ao juízo arbitral, por meio da convenção de arbitragem, que se concretiza pela cláusula compromissória e/ou pelo compromisso legal.

A cláusula compromissória é o pacto, por meio do qual, as partes, em um contrato, comprometem-se a ter o litígio, que possa vir a ocorrer, resolvido, por meio da arbitragem. Essa cláusula, sempre por escrito, estará contida, no contrato ou em documento apartado.

Nos contratos de adesão, a cláusula somente terá eficácia, se a parte aderente tomar a iniciativa de se submeter à arbitragem ou com ela concordar, expressamente, devendo essa convenção constar de documento anexo ou escrito em negrito. O visto ou a assinatura, tendo em vista essa cláusula, é essencial para sua validade.

O Ministro Nilson Naves, em memorável voto-vista, resumiu, com muita propriedade, a doutrina e, citando Cândido Naves³², relata: pela cláusula compromissória, as partes obrigam-se a submeter ao juízo arbitral dissídio que possa ocorrer, na execução do contrato ou por qualquer outro motivo, enquanto que, no compromisso, as partes submetem a esse juízo pendência já existente, aforada ou não, mas já suscitada, isto é, com a dissidência já ocorrida.

O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, é o ajuste, por meio do qual, as partes concordam em submeter o dissídio à arbitragem.

Deverá conter obrigatoriamente: o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes; o nome, a profissão, e o domicílio do árbitro ou, se for o caso, a identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros; a matéria, objeto da arbitragem; o local onde será proferida a sentença.

Facultativamente, poderá conter o local onde se realizará a arbitragem. A lei menciona o local ou locais, assim que esta poderá ocorrer, em vários locais. Também poderá o compromisso estipular o prazo para prolação da sentença, a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis, se assim for ajustado.

As partes poderão ainda anuir que o árbitro julgue por eqüidade.³³ Essas normas corporativas, porém, não podem colidir com a lei, sob pena de não terem valor. A fixação de honorários do árbitro e da responsabilidade pelos honorários e despesas também poderão constar do documento.

O compromisso arbitral extrajudicial deverá ser firmado, por escrito, por meio de documento particular, assinado por duas testemunhas, ou ainda ser celebrado por instrumento público.

O compromisso arbitral judicial far-se-á, por termo no processo judicial, perante o juízo ou tribunal por onde corre o feito. A convenção de arbitragem extingue o processo judicial, sem julgamento de mérito e o réu, na contestação (na demanda judicial), deverá alegar a existência de arbitragem.³⁴

As partes poderão estabelecer, na cláusula compromissória, que a arbitragem se fará, de conformidade com as normas de órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Entretanto, em documento apartado ou na própria cláusula, poderão convencionar a forma de arbitragem.

O juiz arbitral poderá tomar o depoimento das partes, ouvir as testemunhas, e ordenar a realização de perícias e outras provas³⁵, mediante requerimento das partes ou ex officio, respeitando sempre o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade e o seu livre convencimento.

A revelia da parte não impede que o juiz arbitral sentencie.³⁶ No processo judiciário, revel é a parte que não comparece, não apresenta defesa no prazo legal.

Leciona José Frederico Marques, apoiado nas lições de Leo Rosenberg, de maneira concisa e direta, que revelia é a omissão total, ou seja, o descumprimento do ônus de se defender imposto ao réu e contumaz é a parte que deixa de atender aos ônus processuais impostos pela lei. Também o autor poderá ser revel, ou seja, omitir-se, deixando decorrer os prazos, sem se pronunciar, de acordo com os ensinamentos desse autor.³⁷

Na hipótese de elas não acordarem sobre a forma de instituição da arbitragem, poderá uma delas – a parte interessada – convocar a outra, para em dia, hora e local previamente designados, vir firmar o compromisso. A comunicação poderá ser feita, via postal ou por qualquer outro meio, desde que haja comprovação do recebimento. Também poderá sê-lo por via eletrônica, pois esse dispositivo é bastante elástico.

Se houver previsão da cláusula compromissória e havendo recusa ou não comparecendo a outra parte, o artigo 7º da Lei permite que a parte interessada se valha do Juízo comum, para requerer a citação daquela, para firmar o compromisso. Se ela não comparecer, a sentença judicial, julgando procedente o pedido, substituirá o compromisso arbitral.

No caso, em que funcionamos como juiz arbitral, a instauração da arbitragem, pelo Judiciário, levou cerca de um ano e oito meses³⁸, em virtude de uma das partes se recusar a cumprir a cláusula compromissória.

Arbitragem por eqüidade ou de direito

A arbitragem será realizada por equidade ou de direito, ou ainda levando-se em consideração ambos os critérios, que não são antagônicos.³⁹ As partes devem, desde logo, anuir à forma que desejam, desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (artigo 2º da Lei de Arbitragem). Mas, também, podem as partes convencionar que ela se realize, segundo os princípios gerais de direito, os usos, os costumes ou as regras internacionais de comércio. Elas podem, porém, delegar ao árbitro ou ao tribunal regular o procedimento.