A ANPT – Associação Nacional dos Procuradores do trabalho realizou em Brasília, de 10 a 13 de abril de 2008, seu XIII CNPT – Congresso Nacional dos Procuradores do Trabalho, no Hotel Blue Tree Alvorada, com casa lotada, participando como palestrantes e conferencistas festejados juristas que discorreram sobre a temática: 20 anos da Constituição Cidadã, sendo que o Dr. Mauro Menezes em sua fala, abordou a relevância da utilização do mandado de injunção, visando a expansão dos direitos fundamentais no Brasil, na omissão do legislador.

O Conferencista na sessão de abertura do Congresso foi o Professor José Joaquim Calmon de Passos e de encerramento do ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto.

Em sua exposição, o Advogado Mauro Menezes no dia 11.04.2008, atuou como palestrante no painel: “As ações Constitucionais e as possibilidades de atuação do Ministério Público”.

Eis o resumo de sua palestra:

“A concepção à qual nos associamos, reconhece na Constituição brasileira de 1988 uma expansão absolutamente virtuosa dos chamados direitos fundamentais, na medida em que estes, uma vez constitucionalizados, articulam-se com a noção atualizada de direitos públicos subjetivos, modernamente não apenas oponíveis ao Estado, mas também a particulares. (...)

Convém assinalar que, no sistema da Constituição de 1988, não faltam mecanismos tidos como garantias de tais direitos fundamentais, hábeis à concretização do chamado status positivo, ou status civitatis, na tipologia clássica de Jellinek, no qual se reconhece ao indivíduo a capacidade jurídica de reclamar os benefícios do exercício do poder estatal, para obter a outorga de prestações positivas, concretas, com a facilitação dos meios jurídicos para a sua realização. Trata-se de efetivar a atividade estatal no interesse dos cidadãos. Na mesma linha, a Constituição viabiliza o status ativo ou da cidadania ativa, mediante o qual os indivíduos submetem o Estado a mecanismos de jurisdição, domínio e controle democráticos. (...)

Sua inovação mais contundente nessa área consistiu em oferecer mecanismos de garantia dos direitos fundamentais, cuja proclamação funciona como uma advertência ao legislador infraconstitucional, que deve perseguir a promoção do seu conteúdo, com um sentido objetivo, para que a sua atividade se conserve legítima. (...)

Surge, então, o desafio da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, especialmente daquelas de eficácia limitada ou reduzida, que não produzem, pela mera entrada em vigor da Constituição, todos os seus efeitos essenciais, isto porque o constituinte absteve-se de estipular, sobre a matéria, uma normatividade para isso necessária, remetendo tal tarefa ao legislador infraconstitucional ou a outro órgão do Estado. Dentre elas, constam as normas declaratórias de princípios programáticos, traduzidas no texto constitucional em esquemas genéricos de programas, que devem ser desenvolvidos ulteriormente pelo legislador infraconstitucional. A grande questão suscitada pela Constituição-cidadã, sem dúvida, reside no processo de concretização constitucional. E o momento paradigmático da concretização desenhada no modelo constitucional dirigente, irrecusavelmente, se desencadeia com a regulação legislativa. Serão, então, confirmados ou não os propósitos lançados pela Constituição em seu programa.

A presente abordagem tem como objeto justamente a carência legislativa relacionadas a normas cuja eficácia dependa do suprimento regulamentador preconizado pela Constituição. Assim, dentre as ações constitucionais típicas, releva examinarmos a significativa evolução experimentada pelo mandado de injunção, instituto cuja concessão deverá ocorrer sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Cumpre dimensionar o conteúdo e o sentido da nova feição emprestada ao mandado de injunção pelo Supremo Tribunal Federal, em recentes pronunciamentos, para que, em seguida, possamos projetar os reflexos desses precedentes, em particular para a efetividade dos direitos sociais, e na perspectiva das possibilidades de atuação do Ministério Público.

A missão constitucional precursora do mandado de injunção assumiu, desde a promulgação da Constituição de 1988, um caráter paradigmático, funcionando como termômetro da assimilação dos fins e tarefas atribuídas pela Constituição ao Estado brasileiro. Afinal, na medida em que a sujeição dos órgãos de direção política, inclusive o poder legislativo, às imposições constitucionais, esbarra na omissão de regulamentação constitucional ou conformação legislativa, é o mando de injunção o instrumento essencial para assegurar checks and balances do sistema constitucional.

Ao longo desses 20 anos, o mandado de injunção tem percorrido um acidentado caminho para que, afinal, venha a ser acolhido como mecanismo pelo qual se possa obter judicialmente uma regra concreta que possibilite o exercício do direito subjetivo cuja fruição esteja obstada por uma omissão legislativa. Temos como natural esse longo processo de afirmação do instituto, porquanto sua efetiva implementação, na inteireza do escopo dimensionado pela Carta de 1988, implica uma necessária mudança de postura institucional, em particular do Supremo Tribunal Federal. E essa Corte passou a examinar a novidade sob o pálio de uma composição atada à jurisprudência e à visão de mundo herdadas da Constituição anterior. Ademais, não havia regras processuais próprias para o mandado de injunção. Nesse cenário, nada mais lógico que a resistência oposta desde as primeiras impetrações.

Sucede que, de 1998 para cá, não apenas foi alterada quase que completamente a composição do STF, como também agravou-se sobremaneira o panorama de descumprimento de normas constitucionais pela via da omissão legislativa. Tais circunstâncias explicam a evolução da jurisprudência da Corte em matéria de mandado de injunção.

Da noção restritiva de que o mandado de injunção destinar-se-ia, tão-somente, a identificar a existência de omissão impeditiva do exercício do direito constitucionalmente assegurado, sem que houvesse possibilidade de prolação de sentença de conteúdo normativo, abrigando, por conseguinte, caráter exclusivamente obrigatório ou mandamental, marchou-se para uma solução muito mais consentânea com o sentido prático prometido constitucionalmente para o mandado de injunção.

No MI 107, em que foi Relator o Ministro Moreira Alves, julgado em 23/11/1989, o Supremo afastou a possibilidade de expedir norma geral ou concreta, ao pressuposto de que deveria observar a divisão dos Poderes e os princípios democráticos e da reserva legal. Nesse passo, o Tribunal entendeu que deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade por omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas. Tal posicionamento trouxe o risco, admitido por eminentes doutrinadores, dentre os quais Luís Roberto Barroso, de que o instituto do mando de injunção trilhasse, entre nós, a senda da inocuidade, condenando direitos fundamentais ao esvaziamento.

Daí em diante, foram sedimentadas alterações na jurisprudência do STF, sempre em direção a uma conformação mais ampla do instituto, num retrospecto sistemático.

No MI 283, em que foi Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 1991, o STF passou a consignar prazo para o suprimento da mora legislativa, sob pena de reconhecimento ao impetrante da faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos a serem arbitradas. Seguiram-se outros julgamentos, destinados a consolidar essa nova orientação no âmbito do STF, destacando-se, dentre eles, uma série de mandados de injunção voltados a assegurar os benefícios da anistia constitucional aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica, cuja lei regulamentadora das respectivas reparações, prevista no art. 8º, parágrafo 3º, do ADCT, não havia sido editada no prazo ali previsto de doze meses após a promulgação da Constituição. Foi a hipótese do MI 284, da Relatoria do Ministro Celso de Mello e do MI 287, da Relatoria do Ministro Néri da Silveira. A partir de então, na visão do Ministro Gilmar Mendes, ainda que sem assumir compromisso com o exercício de função tipicamente legislativa, o STF sinalizou uma nova compreensão do instituto do mandado de injunção, admitindo uma solução normativa para a decisão adotada.

O passo seguinte na efetivação do instituto do mandado de injunção pela jurisprudência do STF decorreu da análise de um delicado tema: a regulamentação da greve no serviço público. Nos termos do inciso VII do art. 37, a Constituição preconizou restrições à extensão do direito de greve dos servidores, cuidando ainda de remeter ao legislador infraconstitucional a tarefa de desenhar os termos do seu exercício, isto é, o conteúdo das correspondentes prerrogativas.
O problema passou a consistir – e ainda consiste – na delimitação da eficácia jurídica do dispositivo constitucional, desde quando não sobreveio a pretendida regulamentação. Aqui, convém firmar que, em nosso entendimento, mesmo que se considere meramente programático o teor da norma em apreço, não há lógica em tornar inócua a proclamação do poder constituinte em razão de atitude omissiva de um poder constituído, que àquele deveria subordinar-se, e não o contrário. (...)

Mas, de qualquer modo, a auto-aplicabilidade da norma do art. 37, inciso VII foi abalada por conseqüência do julgamento do Mandado de Injunção (MI) nº 20-DF, pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Na oportunidade, a Corte apreciou pedido de confederação sindical para que, à luz do art. 5º, inciso LXXI da Lei Maior, fosse proferida decisão que viabilizasse o exercício do direito constitucional de greve dos servidores públicos. Paradoxalmente, o mandado de injunção deu ensejo a um pronunciamento interpretativo segundo o qual a falta de norma regulamentadora do art. 37, inciso VII, impediria temporariamente o exercício do direito nele contido. No voto vencedor, proferido pelo ministro Celso de Mello, embora tenha sido admitida a mora legislativa do Congresso Nacional, a conclusão apontou para a negação da auto-aplicabilidade da norma, sob o argumento de que “o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor público civil constitui norma de eficácia meramente limitada, (...) razão pela qual, para atuar plenamente, depende da edição da lei complementar exigida pelo próprio texto da Constituição”.

Prevaleceu no STF, com o julgamento do MI nº 20-DF, a vinculação do direito constitucional dos servidores públicos ao grupo de normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida, em detrimento da tese que atribuía ao art. 37, inciso VII à condição de norma de eficácia contida. (...)

A subsistência da mora legislativa a respeito do tema, entretanto, determinou a edição de uma solução normativa e concretizadora, proposta pelos Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, nos MI 712 e 670, e depois estendida para o MI 708, constituindo novo ciclo de entendimentos da Corte Suprema quanto ao mandado de injunção. Nos casos em apreço, tais Ministros firmaram posicionamento pela aplicação, no que couber, da Lei nº 7.783/89 aos servidores públicos. Sob o paradoxal argumento de que seria imperioso concretizar o direito de greve dos servidores públicos, tais votos encaminharam solução para a omissão legislativa mediante a aplicação dos dispositivos desta, que é a lei de greve dos trabalhadores em geral, em especial no que concerne às restrições nela contidas.

O julgamento de tais mandados de injunção concluiu-se em 25/10/2007, de forma a admitir, numa decisão tomada por maioria de votos, a eficácia erga omnes dessa decisão, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelos sindicatos requerentes. Nesse sentido, foi adotada a chamada regulamentação provisória pelo Judiciário, como forma de resolver a mora legislativa.

Esperamos que essa nova dimensão oferecida pelo STF ao mandado de injunção possa tornar-se, o quanto antes, veículo da expansão dos direitos fundamentais consagrados na Constituição e ainda não traduzidos em regulamentação legal. Na órbita do direito trabalhista, são inúmeros os dispositivos que clamam por efetivação, diversos deles abrigados no art. 7º da Carta, tais como a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, a proteção contra a automação, a proteção do salário na forma da lei. (...)

A Constituição brasileira de 1988 é dotada de um rico subsistema de proteção aos direitos trabalhistas, que repousa sobre a positivação do Estado democrático de direito, obra do constituinte pátrio. Desse modelo ideológico adotado, deriva a afirmação concreta de direitos sociais, dentre os quais o direito do trabalho tem presença marcante. A premissa essencial desse subsistema, que deve orientar a produção legislativa de matéria trabalhista, é a dignidade do ser humano-trabalhador. Assim, a atitude interpretativa do nosso direito do trabalho exige um compromisso primordial com a afirmação de direitos fundamentais. E esse desígnio não pode acomodar-se diante da teimosa insubmissão dos poderes constituídos, cuja inércia subtrai o que para os trabalhadores brasileiros é o seu mínimo existencial.”

NB. Mauro de Azevedo Menezes é Advogado Trabalhista em Brasília. Bacharel em Direito pela UFBA, é Mestre em Direito Público pela UFPE e Professor de Direito Constitucional do Trabalho na Pós-Graduação da UFBA. Integra a Comissão Nacional de Direitos Difusos e Coletivos do Conselho Federal da OAB.