INTRODUÇÃO

No presente artigo, analisaremos a possibilidade, que a lei substantiva castrense disponibiliza, de o juiz considerar certos crimes militares (lesões corporais levíssimas - art. 209, §6; furto atenuado - art. 240, §1º e dano atenuado - art. 260), como infração disciplinar.

Essa previsão legal, de o crime militar ser considerado infração disciplinar, tem causado inúmeras discussões, com consequências jurídicas, entre a autoridade judiciária e a administrativa, diante dos entendimentos divergentes se estaria o Comandante vinculado à decisão e obrigado, nesses casos, a aplicar a pena disciplinar correspondente .

Essa divergência é fruto da equivocada interpretação de que considerar (definir, depois de certa reflexão, sobre algo) a infração como disciplinar significa desclassificar (sair da categoria a que pertence) o crime para infração disciplinar.

Essa decisão, embora possibilite, por política criminal, considerar a infração penal como disciplinar, exige fundamentação que apresente-se limitada e que encontre suporte legal, uma vez que, seja como sanção penal ou administrativa, o réu tem direito ao devido processo legal.

Por sua complexidade, o tema alcança a função jurisdicional e a natureza jurídica da decisão que reconhece a infração como disciplinar; seus efeitos nas causas legais de absolvição; e, ainda, o momento em que se pode operar a decisão que considera a infração penal como disciplinar.

Por fim, analisaremos se a previsão legal, que permite ao juiz reconhecer a infração penal como disciplinar, também autoriza o Ministério Público a requerer seu reconhecimento na fase do inquérito policial militar, arquivando-se o procedimento.

DESENVOLVIMENTO

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, garante que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (LIV); nem considerado culpado até o transito em julgado da sentença penal condenatória (LIVII); e aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (LV); ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (LIII).

Embora essas normas apresentem-se auto-explicativas, ressaltamos que o devido processo legal, fruto de um Estado Democrático de Direito, pressupõe várias garantias ao cidadão (inclusive ao cidadão-militar) contra os abusos do Estado. Dentre essas garantias, está a do juiz natural; da proibição de usar provas ilícitas; da duração razoável do processo; etc.

Por sua vez, a presunção de inocência deveria ter a capacidade de relativizar todas as provas, indicadoras da responsabilidade de alguém por fato passível de punição, até que fossem devidamente contestadas num estado de igualdade de forças, pois, constitucionalmente, basta alguém ser acusada de algo para que nasça seu direito ao contraditório e ampla defesa no devido processo legal administrativo ou judicial.

Partindo dessas garantias, analisemos o que dispõem os artigos, do código penal militar, que tratam das lesões corporais levíssimas, do furto e do dano atenuados, os quais permitem, em seu preceito secundário, desconsiderá-los para infração disciplinar:

Art. 209 ...

§6º – No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar. (g.n.)

Art. 240 ...

§1º – Se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar... (g.n.)

Art. 260 Nos casos do artigo anterior, se o criminoso é primário e a coisa é de valor não excedente a um décimo do salário mínimo, o juiz pode atenuar a pena, ou considerar a infração como disciplinar. (g.n.)

Se nos detivéssemos, unicamente, na análise objetiva dos dispositivos acima, já seria possível antever a resposta, pelos próprios termos utilizados pelo legislador castrense, pois, nos dispositivos supra, foi permitido que o juiz decidisse, apenas, em relação à pena.

O legislador permitiu ao juiz atuar, concreta e objetivamente, na pena, seja na sua qualidade substituindo a pena de reclusão pela de detenção; seja na sua quantidade diminuindo a pena de um a dois terços ou, ainda, atenuando a pena.

Porém, em relação à infração disciplinar, o legislador possibilitou, unicamente, que o juiz considerasse o fato (não a pena) como infração disciplinar.

De forma alguma autorizou, o legislador, que esse entendimento do juiz, em considerar o fato como infração disciplinar, se convertesse em nova espécie de pena, mas, apenas, autorizou uma hipótese legal que servisse de justificativa/motivação para absolver o acusado por sentença judicial (ato estatal obrigatório), por questão de política criminal.

O legislador, em momento algum, ampliou as hipóteses de absolvição previstas no artigo 439 do CPPM ou instituiu, para os casos legalmente previstos, a modalidade de pena-disciplinar de cunho judicial vinculante.

O reconhecimento do fato-crime como fato-disciplinar, obriga que, judicialmente, o acusado seja absolvido por não constituir o fato infração penal (art. 439, alínea “b” do CPPM), pois, o juiz, considerando que o fato constitui uma infração disciplinar estará, “in thesis”, logicamente, por desconsiderar que o fato constitui infração penal.

Desse modo, cabe ao juiz analisar, pelas circunstâncias, motivos determinantes e personalidade do réu, que a pena criminal prevista se mostra inadequada ou desproporcional ao fato-crime objetivamente apreciado, e mais, que a condenação, nestas condições, desvirtuaria as finalidades dessa mesma pena criminal, não atendendo aos interesses de política criminal (Justiça).

Dentro dos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, caberá ao juiz proferir sentença absolutória considerando que o fato não constitui infração penal, mas, entretanto, aponta para uma infração disciplinar.

Contudo, trata-se de desconsiderar o fato como infração penal e não, objetivamente, desconsiderar o fato em si (inexistência) ou mesmo desclassificá-lo. Ao contrário, por reconhecer no fato a infração disciplinar, deverá ser instaurado, pela autoridade competente, o procedimento administrativo adequado para apurar a situação denunciada judicialmente, caso aquela autoridade já não o tenha feito.

Em outras palavras, significa a possibilidade dos fatos (lato sensu), inicialmente demonstrando uma infração penal (in dubio pro societatis), quando analisado em juízo, pela desproporção entre o resultado lesivo ao bem jurídico e a respectiva pena, serem considerados como infração disciplinar (in dubio pro reo), face aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Quando, em juízo, se reconhecer essa situação, o acusado deverá ser absolvido por não constituir o fato infração penal (art. 439, “b” do CPPM), onde a motivação decisória encontrará sua legalidade, justamente, na razoabilidade e proporcionalidade, em considerar o fato como infração disciplinar, diante dos dispositivos legais que a autoriza (§6º, do art. 209, ou §1º, parte final do art. 240, ou na parte final do art. 260, todos do CPM).

Não cabe a afirmação de que, nesses casos, a autoridade administrativa estaria vinculada à decisão judicial para, unicamente, aplicar, obrigatoriamente, uma pena disciplinar, até porque, a Justiça Militar é competente para processar e julgar os crimes militares definidos no código penal militar, o qual, em seu artigo 19, é taxativo ao mencionar que “este Código não compreender as infrações dos regulamentos disciplinares”.

Desse modo, tendo em vista a independência entre as instâncias judicial e administrativa, é a motivação da decisão (posto que esta será a absolvição) que, tendo o caráter de denúncia de fato que configure infração disciplinar, obriga a instauração do respectivo procedimento administrativo (sob pena de prevaricação), mas não induz, de forma alguma, seu resultado.

Assim, se a administração, pelos mesmos fatos apurados em juízo, já houver, antecipadamente, instaurado o respectivo procedimento administrativo, concluindo ou não pela existência de falta disciplinar, bastará comunicar o resultado ao juízo denunciante.

Por outro lado, caso não tenha instaurado o procedimento administrativo, deverá fazê-lo diante da denúncia judicial de infração disciplinar, mas, a partir daí, seguirá o devido processo legal (art. 5º LIV da CF/88), podendo, inclusive, resultar em absolvição na esfera disciplinar e, encerrado, o juízo denunciante deverá ser informado.

Outra consequência da desclassificação da infração é aquela que, por ter sido instaurado o procedimento administrativo pelos mesmo fatos, regularmente, resultou na demissão ou expulsão do faltoso e a sua reintegração.

Constitucionalmente, o acusado absolvido no juízo criminal pelos mesmos fatos que resultaram na sua expulsão/demissão tem, em certos casos, direito a ser reintegrado, onde a hipótese de não constituir o fato infração penal (art. 439, “b” do CPPM) é uma delas.

Ocorre que, nos casos em discussão, somente se abrirá a via da reintegração quando existir falha no próprio procedimento-administrativo-disciplinar (ex. não ser a expulsão ou demissão, tipo punitivo para a falta apurada ou ter sido a punição aplicada por autoridade incompetente, etc) e não como consequência da decisão judicial que considera o fato como infração disciplinar.

Isso se deve ao fato de que a decisão não afirma a inexistência fática do crime, mas a sua inexistência jurídica para fins de política criminal, tanto que a decisão se dará combinando o artigo 439, “b” do CPPM com uma das hipóteses dos artigos 209, 240 e 260 do CPM.

Vale dizer: a decisão considera que o fato não constitui infração penal apenas enquanto fato que reclame uma punição criminal, mas que continua existindo enquanto fato que reclame uma apuração no âmbito da administração sob a ótica da infração disciplinar.

Assim, não deve prosperar a pretensão de reintegração quando o argumento for, unicamente, de o acusado ter sido absolvido, judicialmente, por fato que não constitui infração penal (art. 439 “b” do CPP c/c uma das hipóteses para infração disciplinar), pois, esta decisão tem como motivação a proporcionalidade e razoabilidade entre o fato (infração penal) e a pena criminal correspondente, e não a inexistência do próprio fato.

Usar a decisão que considera o fato como infração disciplinar, como único argumento para conseguir anular, em juízo, a decisão administrativa que, em procedimento regular, resultou em demissão ou expulsão, não se apresenta suficiente.

Aquela decisão, do juízo criminal, não afasta a existência do fato, ao contrário, reforça-a, mas, por política criminal, apenas considera que sua apreciação aporta-se mais adequada na esfera administrativa sob a ótica de infração disciplinar.

Quanto à possibilidade de o Ministério Público pleitear o arquivamento o inquérito policial militar, requerendo a desclassificação do fato para infração disciplinar, não se apresenta como hipótese possível. Sendo o julgamento o momento em que será apreciada a desclassificação da infração penal para disciplinar, não há como reconhecê-la antecipadamente, principalmente, na fase pré-judicial.

CONCLUSÃO

A desclassificação da infração não é espécie de pena, mas justificativa para, por questão de política criminal, absolver o acusado. Logo, não sendo pena, não há o que, a autoridade administrativa, aplicar.

Como não ocorre uma extinção do fato em si, mas apenas uma desconsideração enquanto fato que reclame uma atuação judicial, subsistirá a possibilidade de sua apreciação no âmbito da administração que poderá, inclusive, punir o faltoso com a pena correspondente.

Contudo, como a sentença que absolve o acusado, desclassificando a infração para considerá-la como disciplinar, serve de representação de fato considerado judicialmente como infração disciplinar, deve a administração instaurar o procedimento adequado para sua apuração, caso ainda não tenha feito.

Assim, caso a autoridade administrativa não tenha instaurado o respectivo procedimento administrativo-disciplinar, deverá fazê-lo e, em qualquer situação, informar o juízo denunciante acerca do resultado.

Pela independência entre as instâncias; a necessidade do devido processo legal e todos os seus desdobramentos, a autoridade administrativa não fica obrigada a, necessariamente, punir o faltoso. Logo, o vínculo, entre a decisão da autoridade judicial e a autoridade administrava, está na obrigação desta em instaurar o procedimento administrativo, mas não na obrigação de, unicamente, punir.

Se assim fosse, a instauração de procedimento administrativo-disciplinar, única e exclusivamente, para imposição de punição com base em decisão judicial, apresentaria-se como abusiva (art. 5º, LIII da CF/88), ferindo o devido processo legal, uma vez que o acusado, quando em juízo, defendeu-se dos fatos criminais. Sendo, tais fatos considerados como infração disciplinar, transferidos para a esfera administrativa, tem o acusado o direito ao devido processo legal para defender-se, agora, dos fatos disciplinares.

Como a decisão judicial, que considera o fato como infração disciplinar, não declara sua inexistência, mas, ao contrário, confirma-o sob a ótica disciplinar, não se apresenta a decisão judicial, quando utilizada como único argumento, apta, nestes casos, a operar a anulação de eventual punição administrativa (demissão/expulsão), visando uma reintegração.

A desclassificação da infração penal para disciplinar, também não pode ser requerida na fase pré-processual, por ser matéria analisada, unicamente, na fase judicial.

Em síntese, a decisão judicial não desconsidera o fato (latu sensu), mas, ao contrário, o considera como infração disciplinar. Como a competência do juízo criminal militar não compreende as infrações ao regulamentos disciplinares (art. 19 do CPM), a solução é absolver o autor representando à administração o reconhecimento em juízo de falta disciplinar. Recebida a representação, a administração está obrigada, apenas, caso não tenha feito, a instaurar o respectivo procedimento para, dentro do devido processo legal, autonomamente, apurar e decidir sobre os fatos tidos como infração disciplinar.

Se estivesse, a administração, nestes casos, vinculada à decisão do juízo criminal e obrigada a punir, o direito do faltoso ao devido processo legal ficaria prejudicado, pois, judicialmente, defendeu-se dos fatos enquanto crime e, administrativamente, sequer poderia se defender.

Desse modo, não poderia a administração ficar, unicamente, obrigada a aplicar a pena disciplinar sob a justificativa da decisão judicial, pois, constitucionalmente, na falta do processo administrativo regular, ninguém pode ser considerado culpado sem uma sentença penal condenatória.

Se encontrarmos quem defenda que o reconhecimento da infração disciplinar corresponderia à uma condenação, então estaríamos diante da impossibilidade de aplicação de pena, reconhecida judicialmente, por delegação.

Em qualquer dos casos, estaríamos desrespeitando a própria Constituição Federal que afirma : “ninguém será considerado culpado até o trânsito da sentença penal condenatória; nem processado ou sentenciado senão pela autoridade competente e dentro dos limites do devido processo legal, que assegure, aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, em procedimento judicial ou administrativo, com os meios e recursos inerentes.