Inadmissível, conseqüentemente, a invocação do disposto no art. 25, “caput” e inciso I dos ADCT/88 feita no Parecer de fls., lavrado pelo hoje Ministro do STF EROS ROBERTO GRAU.

Não usurpação de função normativa de competência do Legislativo, pelas Portarias impugnadas pela autora, mas exercício de competência regulatória da qual foi legitimamente investida a ANP, e, onde a técnica mescla-se com a política, inclusive para o fim de estabelecer normas gerais e abstratas aos agentes econômicos que estiverem a atuar no respectivo segmento de mercado, para aí também se estenderá a competência regulatória da Agência Reguladora.

Lícito à ANP, deste modo, ter instituído, dentro de um “Programa Nacional de Requalificação” de botijões de gás GLP, restrições procedimentais ao exercício dos direitos privados dos agentes econômicos intervenientes no mercado de distribuição de botijões de gás GLP.

Superada a questão da legalidade, há que se adentrar no exame da razoabilidade no que se refere à intensidade da intervenção que resultou da imposição daquele procedimento administrativo limitador de direitos privados.

A questão da razoabilidade desta forma de intervenção no domínio econômico deve ser equacionada tendo-se em vista, de um lado, os benefícios que o “Programa Nacional de Requalificação” propõe-se a conseguir em favor da segurança do consumidor e da continuidade da prestação do serviço de distribuição de botijões de gás GLP; do outro lado, se foi imposta a menor onerosidade possível aos agentes econômicos intervenientes naquele mercado, ou se acabou por esvaziar o conteúdo daqueles direitos privados; e, como resultante, o grau de eficiência daquele “Programa Nacional de Requalificação”, assim como os benefícios diretos e indiretos experimentados pelo consumidor final, e se foram respeitados os direitos fundamentais dos agentes econômicos que sofreram os efeitos daquela atuação regulatória.

A ANP procurou justificar o procedimento de “destroca” argumentando que:

“19. É sabido que o tempo médio de utilização de cada botijão pelo consumidor é de 40 dias, quando novo botijão é adquirido, com a devolução do botijão vazio. Este demora aproximadamente 20 dias para voltar ao mercado, pois passa pelo Centro de Destroca para depois retornar à distribuidora. Na distribuidora, o botijão é lavado, inspecionado e enchido novamente. Com esse ciclo, pode-se concluir que a cada 60 dias o botijão é enchido apenas uma vez Com esses dados, cada distribuidora procura possuir os botijões suficientes para atender aos seus clientes na sua área de atuação.

“20. A autora, que não possui contrato com outras distribuidoras para encher botijões que não sejam seus, pretende obter permissão para envasilhar botijões de outras marcas que sejam indestrocáveis. Ora, indestrocáveis são aqueles botijões que permanecem um longo tempo com a distribuidora por não ter ela, nos Centros de Destrocas, botijões de sua própria marca para serem destrocados. Em outras palavras, o problema operacional enfrentado pela autora decorre, claramente, do fato de não ter a MAXI CHAMA colocado no mercado um número de botijões de sua marca compatível com o seu volume de vendas.

“21. E por essa mesma razão, a observância do ciclo normal a ser cumprido por um botijão, entre a sua utilização pelo consumidor e o seu novo enchimento pela distribuidora, não é possível para os botijões da autora. Isso compromete, sem dúvida, o Programa de Requalificação e Destroca de botijões, previsto no próprio Código de Auto – Regulamentação.

“22. Fato é que, ao se exigir que uma distribuidora comercialize botijões de sua própria marca, torna-se viável o programa de requalificação acima referido, garantindo aos consumidores que os botijões estarão sempre em condições físicas de serem utilizados, reduzindo os riscos de acidentes e permitindo a cientificação da distribuidora responsável por um eventual acidente. Caso seja permitida a utilização de botijões de outras marcas, as distribuidoras não se preocupariam em cumprir as metas anuais de requalificação de botijões, uma vez que não iriam arcar com os custos próprios daquela requalificação para, depois, os seus botijões serem utilizados por outras distribuidoras.

“(...) 24. Demais disso, a autorização para que uma empresa possa envasilhar botijões OM acarretaria incontáveis problemas nos procedimentos realizados nos Centros de Destrocas. Fato é que, quando uma empresa envasilha um botijão de outra marca, ela não o comercializa, necessariamente, na mesma área de atuação da distribuidora proprietária do botijão. Tal procedimento provoca uma inevitável pulverização na localização dos botijões, prejudicando, e muito, aquelas empresas que não envasilham botijões de outras marcas, que terão custos adicionais para realizar a destroca dos botijões que estiverem em seu poder.

“25. E como as empresas que utilizam botijões de outras marcas não irão buscar de volta os seus botijões vazios, ocorrerá um acúmulo de seus botijões nos Centros de Destrocas e uma falta de botijões de empresas que não praticam o enchimento de botijões de outras marcas.

“26. Por último, a pretensão da autora em identificar os vasilhames que utilizar das outras empresas, não pode ser aceita pois é contrária aos objetivos do Programa Nacional de Requalificação dos botijões. É uma questão de segurança do consumidor. Afinal, o importante não é saber a quem pertencia o botijão que explodiu, mas, sim, evitar a explosão através de medidas de manutenção que somente seriam adotadas pela distribuidora engajada naquele Programa de Requalificação.” (fls. 491/492)

A autora, por sua vez, alega que os botijões de gás GLP que adquiriu a título de comodato, na verdade, seriam de sua propriedade, já que o comodato pressupõe a infungibilidade de coisas móveis; o que haveria, assim, em realidade, seria negócio de mútuo, com transmissão da propriedade dos botijões de gás à mutuaria.

Aqui deve ser observado que a autora respondeu à alegação da ANP, de que não teria “colocado no mercado um número de botijões de sua marca compatível com o seu volume de vendas”, juntando cópias de vinte e sete contratos de comodato firmados com diversas empresas distribuidoras de gás GLP de pequeno porte, ao longo dos anos de 2000 a 2003.

Quer dizer: contra a regulamentação baixada pela ANP, a autora invoca ser proprietária dos botijões de gás GLP que lhe foram cedidos a título de comodato; mas, inclusive depois de concedida a medida liminar nos autos do AI no. ..RJ, e de julgado o recurso, em sessão de 25.06.2001, continuou a celebrar contratos de comodato com terceiros.

A conduta da autora parece-me ser contraditória, e seria o caso de verificar se ela teria comunicado às empresas que lhe cederam, a título de comodato, que passaria a considerar-se proprietária, titular do domínio desses botijões que lhe foram cedidos, e se, comunicadas desse propósito, aquelas terceiras empresas aquiesceram ainda assim com o empréstimo, e a título gratuito...

Não acredito que seja possível declarar a autora ser proprietária de botijões de gás GLP adquiridos em regime de “comodato” e, ao mesmo tempo, tê-la como comodatária daqueles mesmos botijões de gás GLP, perante as empresas distribuidoras de gás de pequeno porte de quem houve as respectivas partidas de botijões.

Do ponto de vista do Direito Civil, é perfeitamente defensável o entendimento de que, por se tratarem os botijões de gás GLP de coisas móveis fungíveis, sua cessão, a título provisório, oneroso ou gratuito, caracterizaria hipótese de mútuo impróprio, ou seja, no qual não haveria a obrigatoriedade de se devolver ao mutuante a coisa mesma que fora emprestada, porém outra, idêntica em todas as suas características intrínsecas e extrínsecas.

Mas também não se pode perder de vista a intenção das partes ao firmarem semelhantes contratos de empréstimo, afinal, é este o standard fundamental norteador da interpretação a ser levada a cabo em matéria de contratos, sendo exemplo o disposto nos arts. 85 do CC (1916) e 112 e 113 do CC (2002).

Sob este aspecto, não creio que reste defensável o argumento de que a autora e as terceiras empresas distribuidoras de botijões de gás GLP que lhe cederam provisoriamente esses bens, pretenderam que a titularidade do seu domínio fosse transferida, gratuitamente, à autora.

Se não se entender assim, como justificar, por exemplo, a cláusula 3.2 do instrumento contratual de fls..., “verbis”:

“3.2 – À COMODATÁRIA é vedado dar destino diverso aos bens que lhe forem cedidos a título de comodato, não podendo, portanto, em hipótese alguma, ceder, alugar, onerar, gravar, alienar ou de qualquer outro modo transferir, quer os bens propriamente ditos, quer os direitos e obrigações oriundos do presente contrato”. (grifei)

A se contrariar a letra expressa do contrato, para o fim de reconhecer-se a transferência da titularidade dos bens à autora, teria ela voluntariamente concordado, ao fim das contas, em instituir como que ônus limitadores de seu direito de propriedade, e com tamanha intensidade, que seria como se dele só restasse o direito de uso, ainda assim, de uso próprio.

Ora, se for admitido que houve toda essa limitação ao exercício do direito de propriedade da autora, de modo a restar apenas direito de uso, e mesmo assim, limitado ao uso próprio, que diferença, ao fim e ao cabo, haveria deste regime de contrato para com o contrato de comodato propriamente dito ?

Há contrato de comodato que foi celebrado pela autora quando já vigente o CC de 2002. (fls. 1037)

Perfeitamente válida, assim, a aplicação do disposto no art. 113 do CC (2002).

Vale recordar aqui as palavras de MIGUEL REALE a respeito da preocupação em superar-se o espírito individualista que marcou o CC de 1916, para abraçar-se um espírito coletivo de “indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico”. (destaque no original)

Assim:

“OS TRÊS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS – ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional português e da Escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glosadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano.

“Não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar.

“Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos textos legais.”

“Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o art. 113, na Parte Geral, segundo o qual...”

“Freqüente é no Projeto a referência à probidade e à boa – fé, assim como à correção (corretezza) ao contrário do que ocorre no Código vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria, como se tudo pudesse ser regido por determinações de caráter estritamente jurídicas”.(Visão Geral do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a . 6., n. 54, fev. 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718. Acesso em 31.5.2006)

Portanto, e ainda que, tecnicamente, os contratos de empréstimo celebrados pela autora com terceiras distribuidoras de gás GLP de menor participação no mercado devessem ser considerados como típicos contratos de mútuo, e não de comodato, diante da nítida intenção evidenciada pelas partes contratantes, - inclusive, a autora – de que esta não se constituísse na proprietária dos botijões de gás GLP por aquelas terceiras distribuidoras emprestados, deve se respeitar essa vontade, especialmente quando de impossível repercussão negativa na esfera de outrem.

Tais contratos de “comodato” celebrados pela autora com aquelas terceiras distribuidoras de gás GLP de menor participação no mercado, por vontade própria e explícita das contratantes, acabaram por afastar-se do que seriam as características essenciais não só dos contratos de comodato propriamente ditos, mas também dos contratos de mútuo, inclusive, o irregular, já que tornada impossível a transmissão da propriedade dos bens emprestados à autora, por expressa disposição conjunta e harmônica de vontades.

Tornaram-se, deste modo, contratos sui generis, com características que aproximam-se dos contratos de mútuo e de comodato, mas que deles se afastam; quanto aos primeiros, por não haver a transmissão da propriedade dos bens emprestados, embora fungíveis por natureza; quanto aos segundos, por envolver empréstimo de coisas fungíveis.

Assim interpretando-se os contratos de empréstimo firmados pela autora com aquelas terceiras empresas distribuidoras de gás GLP de menor participação no mercado, respeita-se um dos postulados fundamentais que nortearam o Código Civil de 2002, ou seja, a boa – fé dos contratantes, que pautaram sua conduta na crença de que o empréstimo dos botijões de gás GLP à autora não implicaria na transmissão da propriedade daqueles bens a ela, crença esta que foi incentivada pela autora, ao concordar voluntariamente com tal restrição.

E com assim se procedendo, reconhece-se maior peso valorativo, neste caso concreto, em atenção à conduta da autora para com aqueles terceiros, ao conteúdo ético das respectivas avencas, em detrimento ao formalismo tecnicista – jurídico, sobrepondo-se, assim, o direito criado licita e espontaneamente mente no âmbito privado das disposições negociais às regras e determinações “de caráter estritamente jurídicas”, no dizer de MIGUEL REALE.

Cai por terra, conseqüentemente, um dos principais fundamentos jurídicos invocados pela autora como constitutivos do seu direito.

A autora alegou que interpelou as grandes empresas distribuidoras de botijões de gás GLP para que procedessem às respectivas destrocas, sem sucesso.

Mas não trouxe aos autos – desta ação ordinária, ou da ação cautelar inominada que lhe foi antecedente – a prova dessas interpelações.

Não é possível aceitar-se, a título de presunção, que as grandes empresas distribuidoras de gás GLP estariam a recusar-se – e ao talante da intervenção fiscalizatória da ANP – a proceder às “destrocas” de botijões de gás GLP nos “Centros de Destroca”.

É razoável admitir-se, como fez o Parecer do Prof. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (fls...) que essas grandes empresas “-detentoras de mais de 70% do mercado – não têm interesse algum em proceder a quaisquer destas medidas estritamente indispensáveis para o normal funcionamento da atividade das demais distribuidoras”.

Mas é exatamente para coibir esta normal – e, logo, presumível – “falta de interesse” que existe a ANP e sua atuação de regulamentação e de fiscalização do cumprimento das normas por ela baixadas.

Este mesmo Parecer, às fls... chama a atenção para o fato de que:

“...as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que as disposições cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculadas de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.”

Impossível deixar de concordar com o argumento, não fosse o Parecerista um dos maiores responsáveis pelas transformações pelas quais as relações entre a Administração Pública e os particulares, de um lado, e no que se refere ao controle judicial dos atos administrativos praticados tendo em vista essas relações, do outro, têm experimentado, para gáudio dos defensores das liberdades públicas, como resultado de uma mais eficiente delimitação do campo da discricionariedade administrativa segundo os limites decorrentes da aplicação dos princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade, ínsitos à cláusula do devido processo legal.

Tenho, porém, que a idéia dos “Centros de Destroca” é, sob todos os ângulos, e vez que ausente qualquer prova em contrário produzida pela autora no sentido da recusa das grandes empresas distribuidoras de botijões de gás GLP de procederem às “destrocas”, razoável, devendo ser amparada pelo Poder Judiciário, quando a tanto provocado, como no presente caso.

Isto porque é incontroversa a tendência à dispersão territorial dos botijões de gás GLP, distribuídos que são por todo o País – nacionalmente, embora não necessariamente os distribuidores de botijões de gás GLP, especialmente os de menor participação no mercado, atuem também nacionalmente, em lugar de regionalmente.

A concentração dos botijões de gás GLP nesses “Centros de Destroca” facilita, a princípio, a reunião desses bens em locais estratégicos, com menores custos do que se fosse preciso reuni-los em diversos pontos, “pulverizadamente”.

A fiscalização da integridade física dos botijões de gás GLP, outrossim, é facilitada, bem como a fiscalização da identidade dos agentes econômicos participantes do mercado de distribuição de botijões de gás GLP, com isto favorecendo-se um maior controle sobre distribuidoras não registradas, que não têm qualquer compromisso com a segurança do consumidor final e com a qualidade dos botijões de gás GLP que lhe entregam.

A ANP alegou que “o problema operacional enfrentado pela autora decorre, claramente, do fato de não ter a empresa colocado no mercado um número de botijões de sua marca compatível com o seu volume de vendas”.

A autora argumentou que, ao contrário, possuía botijões de gás GLP em número suficiente para atender às suas necessidades comerciais, tendo juntado, para comprovação desse fato, os contratos de “comodato” referidos.

É o caso de observar, contudo, que vários dos instrumentos contratuais juntados foram celebrados depois de proposta a Medida Cautelar Inominada no..., ou seja, depois de 21.01.2000.

Assim, os de fls...

De modo que a autora não logrou demonstrar que não deu causa ao “problema operacional” por ela enfrentado.

Não obstante, e respeitada a opção técnico – administrativa eleita pela ANP em instituir os “Centros de Destroca” e o procedimento administrativo que as empresas distribuidoras de botijões de gás GLP encontram-se obrigadas a cumprir, seria até admissível formular-se uma via alternativa, que favorecesse os empréstimos cruzados de botijões de gás GLP pelas pequenas empresas distribuidoras de botijões de gás GLP, inclusive prevendo a alteração das marcas comerciais neles apostas.

Ou seja, o procedimento que, até há algum tempo, esteve a autora a observar, em cumprimento à medida liminar concedida nos autos do AI no..., poderia ser desenvolvido no âmbito dos “Centros de Destroca”, admitindo-se, portanto, a validade e a plena eficácia daqueles contratos de “comodato” celebrados.

Assim se fazendo, atingir-se-ia os escopos de controle da identidade dos agentes econômicos participantes no mercado de distribuição de botijões de gás GLP, e da integridade física desses bens, com menores custos e uma maior eficiência.

Essa providência, contudo, possível de ter sido concedida em sede de ação cautelar inominada, como foi, na forma do que autorizado pela norma contida no art. 798 do CPC, não foi pedida nesta ação de conhecimento, não podendo, conseqüentemente, ser concedida a título de pedido de mérito principal, sob pena de nulidade por decisão proferida extra petita. Por outro lado, seria possível entender-se que, admissível essa via alternativa, o procedimento de “destroca” ora vigente importaria em situação restritiva da atuação econômica da autora mais gravosa do que o necessário, do que resultaria a sua ilegalidade.

Merece ser salientado que, ausente pedido de adoção daquela via alternativa, por vontade da autora, o afastamento do procedimento de “destroca” ora vigente acabaria por importar em eleger-se a via mais gravosa ao consumidor final, ou seja, a “lei da selva”, onde não haveria possibilidade de efetivo controle sobre a identidade dos agentes econômicos participantes do mercado de distribuição de botijões de gás GLP e da integridade dos botijões de gás vendidos, tanto no aspecto da quantidade do produto envasilhado, como no da segurança do próprio vasilhame.

Por estas razões, decidiu-se pela legitimidade da intervenção regulatória da ANP no mercado de distribuição de botijões de gás GLP.

BIBLIOGRAFIA

ARAÚJO, Marcos. Agências Reguladoras, p. 06 e 09, texto disponível em http://www.juxtalegem.com.br/artigos/Agencias_Reguladoras.php, acesso em 02.06.2006.

DALLARI, Sueli Gandolfi; BARBER – MADDEN, Rosemary; TORRES – FERNANDES, Marília de Castro et al. Advocacia de Saúde no Brasil Contemporâneo. Revista de Saúde Pública, Dezembro de 1996, v. 30, n. 06.

DUARTE, David. Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para Uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa Como Parâmetro Decisório. Coimbra: Almedina, 1996.

EISNER, Marc Allen; WORSHAM, Jeff; RINGQUIST, Evan J. Colorado: Lynne Rienner Publishers, 2000.

FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adílson de Abreu. Dos Procedimentos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 2001.

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000.

OECD. Regulatory Reform, Privatisation and Competition Policy, OECD, Paris, 1992.

REALE, Miguel. Visão Geral do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, a . 6., n. 54, fev. 2002. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718. Acesso em 31.5.2006.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Função Regulatória. Salvador: Revista Diálogo Jurídico – Centro de Atualização Jurídica, no. 11, fevereiro de 2002.