I – OBJETO DO TRABALHO

Trata-se de investigar a legitimidade e os limites da intervenção regulatória da Agência Nacional do Petróleo – ANP no mercado de distribuição de gás GLP envasado em botijões, com exame de questões deduzidas a partir da doutrina dos interesses, no plano processual, e de teorias de abuso do poder econômico, em um ambiente de monopólio de fato; das transformações pelas quais a propriedade privada, como instituto de direito civil, vem passando por força do papel regulatório assumido pelo Estado; discute-se a pertinência da distinção que certa doutrina faz entre “função regulatória” e “função regulamentar”, quando do estudo sobre a função quase-legislativa que a ANP detém, e se o art. 25, I dos ADCT/88 é invocável; e, por fim, examina-se a razoabilidade da intervenção regulatória da ANP.

O debate que se travou no caso concreto foi abrilhantado pela qualidade de pareceres das lavras de juristas do porte de JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS, EROS ROBERTO GRAU, MIGUEL REALE e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que foram juntados aos autos, e cujas argumentações foram objeto de minuciosa reflexão, como se verá.

II – OS FATOS MAIS RELEVANTES DO CASO

Uma empresa de distribuição de botijões de gás GLP propôs Ação Ordinária contra a AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO – ANP, alegando que encontrava-se proibida de utilizar-se de botijões de gás de “Outras Marcas” (“OM”) por força do disposto nas Portarias nos. 843 do Ministério da Infra-Estrutura e 334 do Ministério das Minas e Energia; que, “desde que o Judiciário começou a se manifestar sobre o assunto, garantindo o direito das pequenas distribuidoras de GLP engarrafar os botijões de gás recebidos no giro normal de sua operação, independentemente da marca nele estampada, o mercado teve inúmeras mudanças”, tais como: “a) novas empresas adentraram no setor (fato inédito em trinta anos); b) instaurou-se o regime de competição, com preço final ao consumidor diminuído e em concorrência de preço (nunca antes houve tal concorrência); c) pela primeira vez, as empresas começaram a se preocupar com a destroca e a segurança (requalificação) do botijão; d) criou-se o centro de destroca; e, e) acabaram-se as contínuas crises de abastecimento”.

Prosseguindo, disse que os botijões são “padronizados e uniformes, segundo as normas de ABNT”, diferençando-se apenas “porque trazem estampada, no seu corpo, a marca de quem primeiro o engarrafou”, do que conclui no sentido de que “o vasilhame é coisa fungível”; diante do “altíssimo custo dos botijões”, e de modo “parcialmente” assemelhado ao que se dá com as “garrafas de refrigerante ou cerveja”, “o revendedor e o consumidor têm de dar retorno de vasilhame ao adquirir o produto”; “ocorre que, quando a autora, como todas as demais companhias do setor, vai vender o seu produto, geralmente recebe do consumidor, em contrapartida, um vasilhame que traz estampada outra marca que não a sua”, e que é denominado “botijão de outra marca”, ou “botijão OM”; “as companhias de gás são obrigadas a armazenar os botijões adquiridos junto aos consumidores e promover a “destroca” dos botijões OM recebidos com as companhias titulares das respectivas marcas”; não obstante, o processo de “destroca” “acarreta graves distorções” e “é extremamente difícil de ser realizado”, tendo em vista as dimensões territoriais do Brasil; além do mais, “sempre que uma empresa menor interpela as grandes companhias para efetuar a destroca de botijões, elas raramente o fazem, alegando não possuir botijões da marca da empresa”; com isto, “o oligopólio dificulta o engarrafamento de gás, mormente para as pequenas companhias, já que as grandes possuem fábricas de botijão de gás, tendo mais facilidade em colocar no mercado seus botijões”.

Em acréscimo, alegou que há proibição administrativa de “engarrafamento do chamado OM”, consoante o art. 3^o., § 1^o. da Portaria no. 334; que, “se o botijão OM estiver cheio, não poderá a distribuidora ou seu revendedor comercializá-lo, ou mesmo sequer o guardar”, isto porque “o enchimento de gás só é permitido desde que mediante acordo entre distribuidoras”, ou seja, “para poder se utilizar de sua propriedade, a norma interna da Administração Pública quer sujeitar o particular ao arbítrio de outrem”.

Alegou, por fim, que, “comprou milhares de botijões, teve sua base vistoriada e aprovada pela ré, tendo feito um investimento de mais de vinte milhões de reais”; “nunca teve um acidente com seus botijões”; que, “mesmo nas autuações, atesta-se a qualidade dos botijões”; e que está procedendo à identificação dos botijões de “Outras Marcas” por ela utilizados, “mediante pintura e aposição de selo ou etiqueta, de forma a ligá-los efetivamente ao seu próprio serviço de distribuição”, em cumprimento a medida liminar concedida no AI no. 2000.02.010100011-RJ, TRF-2^a. Região, 1^a. Turma, Rel. Des. Fed. Carreira Alvim, decisão proferida nos autos da Medida Cautelar Inominada no. 2000.51.01.00978-2, antecedente desta ação ordinária; e que o selo que está a empregar “é não – inflamável e mais seguro que o sistema atual”.

Pediu, assim, a citação da ANP, e a procedência da ação, ao final, declarando-se “o direito da autora em engarrafar botijões de “Outras Marcas” (“OM”) adquiridos regularmente no seu comércio e não destrocados, neles envasilhando o GLP, exercendo o seu comércio, seja para seus consumidores e/ou revendedores, dando-lhes a regular destinação mercantil”; a nulidade do art. 14 da Portaria no. 843/90; a condenação da ANP a “abster-se de autuar a autora pelo engarrafamento de botijões de “Outras Marcas” indestrocáveis, sob pena de multa diária”; e a condenação da ANP ao pagamento das custas e honorários advocatícios, corrigidos monetariamente. (fls. 02/20) Juntou documentos (fls. 21/475).

A ANP alegou que é de aplicar-se o disposto nos arts. 5^o., I, II e III e 13 da Portaria no. 843, de 31.10.1990, do Ministério da Infra-estrutura; que “uma distribuidora deve ter uma determinada quantidade de botijões, identificados com a sua marca, e neles comercializar o seu produto de forma a que o consumidor possa saber a procedência do gás que está utilizando”; que este procedimento evita que uma distribuidora concorrente, “utilizando-se de um botijão que contenha outra marca, encha o referido botijão com uma quantidade menor do produto, ou mesmo com um produto adulterado, e o venda para o consumidor”; “nessa hipótese, caso o consumidor descubra que comprou um botijão com quantidade inferior do produto, ou então com produto adulterado, a sua reação será dirigida contra a distribuidora errada, ou seja, será contra a distribuidora cuja marca esteja apontada no botijão, e não contra aquela que o tenha enchido legalmente”; que “a quantidade de botijões que uma distribuidora detém com sua própria marca é fundamental para o cálculo da sua quota de GLP”; a ANP, por sua vez, “de posse do número de botijões que cada distribuidora detém, elabora uma equação na qual é encontrado o volume da quota a ser destinada a cada uma delas”; que “as próprias empresas de distribuição de GLP firmaram, em 08.08.1996, um código de auto-regulamentação, com o objetivo de normatizar as questões relativas ao envasilhamento, à comercialização e à distribuição de GLP”; que o procedimento de “destroca dos botijões entre as distribuidoras é regulado pela Portaria MME 334/96, que dispõe sobre os Centros de Destrocas e os prazos para requalificação dos botijões utilizados pelas distribuidoras”; que entende-se por “indestrocáveis” os “botijões que permanecem um longo tempo com a distribuidora por não ter ela, nos Centros de Destrocas, botijões de sua própria marca para serem destrocados”, “em outras palavras, o problema operacional enfrentado pela autora decorre, claramente, do fato de não ter a empresa colocado no mercado um número de botijões de sua marca compatível com o seu volume de vendas”; que, “ao se exigir que uma distribuidora comercialize botijões de sua própria marca, torna-se viável o programa de requalificação”, “garantindo aos consumidores que os botijões estarão sempre em condições físicas de serem utilizados, reduzindo os riscos de acidentes e permitindo a identificação da distribuidora responsável por um eventual acidente”; assim ,”caso seja permitida a utilização de botijões de outras marcas, as distribuidoras não se preocupariam em cumprir as metais anuais de requalificação de botijões, uma vez que não iriam arcar com os custos próprios daquela requalificação para, depois, os seus botijões serem utilizados por outras distribuidoras”; além disso, “ao ser concedido um reajuste dos preços do GLP em 1996, foi destinada uma parcela de R$ 0,25 (vinte e cinco centavos de real) por botijão para a cobertura com os gastos relativos à atividade de Destroca e Requalificação de Botijões”; com isto, “todas as distribuidoras que comercializam GLP, signatárias ou não do Código de Auto – Regulamentação, incorporaram aquela parcela ao preço de venda dos botijões”; a autora, conseqüentemente, está a beneficiar-se “de um programa para o qual em nada contribui”; ainda, “quando uma empresa envasilha um botijão de outra marca, ela não o comercializa, necessariamente, na mesma área de atuação da distribuidora proprietária do botijão”, o que acaba por provocar “uma inevitável pulverização na localização dos botijões, prejudicando, e muito, aquelas empresas que não envasilham botijões de outras marcas, que terão custos adicionais para realizar a destroca dos botijões que estiverem em seu poder”, “e como as empresas que utilizam botijões de outras marcas não irão buscar de volta os seus botijões vazios, ocorrerá um acúmulo de seus botijões nos Centros de Destrocas e uma falta de botijões de empresas que não praticam o enchimento de botijões de outras marcas”; por último, que “a pretensão da autora em identificar os vasilhames que utilizar das outras empresas não pode ser aceita, pois é contrária aos objetivos do Programa Nacional de Requalificação dos botijões” ,”questão de segurança do consumidor”, “afinal, o importante não é saber a quem pertencia o botijão que explodiu, mas sim evitar a explosão através de medidas de manutenção que somente seriam adotadas pela distribuidora engajada naquele programa”; e que “a atividade da autora tem a natureza de serviço de utilidade pública, sendo exercida mediante autorização do Poder Público”.

11 empresas distribuidoras de gás GLP concorrentes da autora foram admitidas ao feito, como assistentes simples de ANP, tendo em vista a petição de fls. 852/853.

A autora obteve medida liminar em agravo de instrumento, mas a ANP alegou que a autora não estava a cumprir a medida liminar nos termos em que concedida, isto porque, “estando autorizada a comercializar GLP utilizando-se de botijões de outras marcas – tipo “OM”, quando não consiga obter a destroca junto às empresas titulares das marcas nele impressas”, está a “envasilhar GLP à vontade”, já que, ‘caso não consiga efetivar a destroca, o universo máximo de vasilhames que poderia envasilhar é de 26.585 (vinte e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco), sendo este o número de botijões que a Requerente declarou possuir”, todavia, a autora “comercializou uma média de 188.530 (cento e oitenta e oito mil, quinhentos e trinta) botijões por mês, no ano de 2001, e 190.086 (cento e noventa mil e oitenta e seis) botijões por mês, no ano de 2002”; que “a autora obteve decisão judicial favorável que lhe concedeu uma cota de até 4500 (quatro mil e quinhentas) toneladas de GLP, no entanto, para implementar esta decisão, nos moldes da regulação desta Agência, deveria a ora Requerente ter adquirido novos botijões de GLP”, na forma do art. 11, II da Portaria ANP no. 203/99; e que “a autora, que tem um número de botijões em quantidade inferior ao volume de suas vendas, está comercializando com botijões de outras empresas distribuidoras, pondo em risco, principalmente, a segurança dos consumidores”, eis que “operar de uma maneira que inviabiliza o Programa de Requalificação implica no afastamento de medidas de manutenção expondo a segurança dos consumidores”.

A autora, por sua vez, alegou que “possui, comprovadamente, 142.800 (cento e quarenta e dois mil e oitocentos) botijões”, “o que oportunamente foi comunicado àquela autarquia” com fornecimento de “notas fiscais”; laudo de empresa de auditoria independente; e “notas de requalificação”; que “o número de botijões da autora é suficiente para engarrafar 4001 (quatro mil e uma) toneladas de gás, conforme o próprio cálculo da ré, constante do referido laudo”; e que “comercializa 60% de sua cota de GLP engarrafando P 13, o restante utiliza na venda industrial, ou seja, a granel e demais vasilhames”.

Estes os fatos mais relevantes do caso.

III - QUANTO AO ASPECTO PROCESSUAL DA INTERVENÇÃO DAS ONZE EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE GÁS GLP CONCORRENTES DA AUTORA COMO ASSISTENTES SIMPLES DA ANP

A autora alegou, com lastro em Parecer da lavra de J.J.CALMON DE PASSOS, que as empresas admitidas como assistentes simples sequer poderiam ter ingressado no feito a este título, já que seriam interessadas apenas de fato na manutenção dos atos e normas administrativos que a autora pretende sejam anulados.

Assim, e em resumo, no Parecer da autoria de J. J. CALMON DE PASSOS é dito que:

“13. Já é coisa velha e superada a distinção que se faz entre o terceiro desinteressado, o terceiro interessado de fato e o juridicamente interessado. Só este último tem legitimação para intervir num processo em curso. O que também é entendimento pacífico. Ora, o único interesse jurídico detectável na espécie é o das intervenientes terem tutelado o que afirmam seja seu direito de marca ou seu direito de propriedade dos botijões que tenham nele estampada sua marca. Não é este, entretanto, o objeto do litígio ajuizado pela Maxi Chama contra a ANP. O possível litígio das intervenientes com a Maxi Chama teria por objeto relação jurídica de todo diferente, porquanto seria ela uma relação jurídica tendo como objeto a exclusividade das marcas estampadas nos botijões, algo totalmente diverso da questão posta no processo aforado pela Maxi Chama contra a ANP. A coisa julgada da demanda aforada por ela jamais versará sobre a certificação da existência ou inexistência desse direito de que se afirmam titulares as intervenientes. Haja ou não esse direito de marca, o que será certificado no pleito ora sob exame é a existência ou não do poder que se atribui à ANP de intervir nessa relações, o que lhe é negado pela autora, disso resultando a inconstitucionalidade do art. 14 da Portaria 843.

“’14. Assim, mesmo quando venha a ser declarada a inconstitucionalidade do dispositivo referido, isso não significará a certificação de que as intervenientes não têm esse direito e ficarão obstadas de pleiteá-lo pelos meios adequados. Esse direito, entretanto, deverá ser objeto de uma demanda em tudo distinta da que se encontra em curso no momento. Por igual, se vier a ser declarada a constitucionalidade do art. 14, apenas se estará certificando a validade desse dispositivo, sem que se constitua a coisa julgada no particular do direito ao uso exclusivo da marca pelas intervenientes, questão que envolve fundamentos de fato e de direito diversos dos que constituem a causa de pedir e o pedido na demanda da Maxi Chama, pelo que esta empresa poderá pleitear o engarrafamento do saldo indestrocável não mais em face da Constituição e em termos de direito público, sim como questão de estrito interesse privado das empresas do ramo, somente aflorada no pleito ora sob análise ad argumentandum, não principaliter, pelo que escapa à eficácia da coisa julgada da futura decisão que nele venha a ser proferida (art. 469, I e III do CPC).”

Não tivessem sido as terceiras admitidas ao feito como assistentes simples em razão de serem agentes econômicos participantes de um mercado regulado por Agência Reguladora, em regime de especial descentralização administrativa, que obedece a princípios específicos de gestão e de exercício das competências discricionárias regulatórias que detém a ANP, princípios esses tidos como fundamentais à própria idéia de Reforma do Estado, e dentre os quais sobressai o da participação dos particulares na formação dos atos e decisões administrativos, inclusive como técnica de favorecer-se uma maior efetividade quando da aplicação concreta daqueles atos e decisões, tendo em vista a convergência de vontades quando daquela formação, e o raciocínio esposado no Parecer seria inatacável.

Mas o fato é que o Parecer escorou-se em premissa obsoleta, o que levou a conclusão também ultrapassada.

Basta, para assim se demonstrar, a simples leitura dos arts. 17 a 20 da Lei no. 9.478/97, “verbis”:

“Art. 17 – O processo decisório da ANP obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

“Art. 18 – As sessões deliberativas da Diretoria da ANP que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos e entre estes e consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos e assegurado aos interessados o direito de deles obter transcrições.

“Art. 19 – As iniciativas de projetos de lei ou de alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direito dos agentes econômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão precedidas de audiência pública convocada e dirigida pela ANP.

“Art. 20 – O regimento interno da ANP disporá sobre os procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento.” (grifei)

A participação na formação dos atos administrativos a serem baixados pela ANP é um direito subjetivo das empresas sujeitas à sua atuação regulatória e fiscalizatória; uma vez negociado (“com ênfase na conciliação e no arbitramento...”) o modo, a abrangência, enfim, os aspectos de conteúdo daquele ato, para cuja formação os particulares colaboraram ativamente, surge, inevitavelmente, um interesse legítimo à manutenção da validade e da eficácia do ato administrativo que foi constituído em regime participativo; não interesse de fato, não interesse simples, mas legítimo, já que destinado a sustentar a validade e a eficácia de ato jurídico no qual colaboraram os particulares para sua formação; e esse interesse legítimo , tanto quanto o direito subjetivo em geral, é amparável judicialmente, - e, para a presente causa, nos termos em que as empresas terceiras foram admitidas, ou seja, como assistentes simples, embora titulares de interesse legítimo.

Como se vê, o procedimento administrativo, neste novo foco principiológico, passou a ter outros escopos além daqueles tradicionalmente reconhecidos, aspecto este que é destacado por SÉRGIO FERRAZ e ADÍLSON DE ABREU DALLARI, “verbis”:

“A regra geral é a de que nenhuma decisão deve ser adotada sem o competente e adequado processo administrativo, sendo indiferente haver, ou não, finalidade sancionatória, que já não é mais a única razão para a observância do devido processo legal. Odete Medauar (A Processualidade no Direito Administrativo, p. 61) destaca que, atualmente, o processo administrativo, que sempre deve observar aquele princípio, tem múltiplas finalidades: garantir o respeito ao direito das pessoas, melhorar o conteúdo das decisões administrativas, assegurar a eficácia dessas decisões, legitimar o exercício das prerrogativas públicas, assegurar o correto desempenho das atividades administrativas, aproximar-se mais do ideal de justiça, diminuir a distância entre a Administração e os cidadãos, sistematizar as ações administrativas, facilitar o controle da Administração e ensejar a efetiva aplicação dos princípios que regem a atividade administrativa.”

(Dos Procedimentos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 121)

Não à toa, afirma DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO que:

“Está-se diante de um poderosíssimo fator de mudança diretamente influente sobre a legitimidade das decisões políticas, denotando uma retomada de ação e da responsabilidade da sociedade na condução desses processos, não obstante ter ficado deles durante tanto tempo afastada, afogada sob as vagas avassaladoras das ditaduras, das ideologias de esquerda e de direita, e das burocracias e das tecnocracias autocráticas que devastaram a vida política no século vinte. (...) Dada a insuficiência da representação, cujos vícios e carências são notórios e já bastante analisados em todos os seus aspectos (antropológico, sociológico, eleitoral e parlamentar) e, de outro lado, as dificuldades operativas de participação direta, torna-se cada vez maior o interesse nas antigas e novas formas de democracia indireta. Assim, no horizonte perscrutável da instituição estatal, é de se esperar o prosseguimento da tendência à pluralização das instituições participativas, não só multiplicando-se e facilitando a aplicação das mais tradicionais, como seja, o referendo, o plebiscito e a iniciativa popular, como ampliando o uso das que estão despontando no campo do Direito Administrativo, como a coleta de opinião, o debate público, a audiência pública, o colegiado misto, as agências reguladoras e a mais recente delas, a delegação atípica, outorgada às chamadas entidades intermédias”.

(Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2000, p. 13-14)

Na verdade, o próprio significado de interesse irrelevante está a ser redefinido, não mais sendo interpretado como tendo em vista apenas os interesses simples ou fáticos, mas sim pondo-se em evidência ter o sujeito participado, ou não, de procedimento administrativo específico cujo objeto estivesse voltado à formação do ato ou da decisão.

Assim, como dito por DAVID DUARTE:

“Uma das conseqüências da avaliação da multiplicidade de interesses que são canalizados para o procedimento administrativo, que é efectuada a partir da experiência concreta dos procedimentos complexos, bem como da revisão das técnicas jurídicas de compreensão dos procedimentos simples daí derivada, reside na constatação de que não são interesses relevantes todos aqueles que estão protegidos pelo ordenamento. Em conseqüência, os interesses irrelevantes não são apenas os interesses de facto e os interesses sobre os quais incida uma censura jurídica evidente. A leitura que parte da consideração dos interesses relevantes tem como resultado derivado que a noção de interesses irrelevantes está intimamente ligada a valorações pessoais pejorativas semelhantes às que envolvem a figura do desvio de poder, bem como à própria ilicitude dos interesses apresentados. Mas, sem prejuízo da reconsideração desenvolvida da questão, a idéia de interesses irrelevantes não significa necessariamente o conjunto de interesses que de algum modo representam fins de natureza “estritamente pessoal” do decisor ou interesses cuja incorporação ao procedimento se manifesta como ilícita. Ao lado destes, são também interesses irrelevantes aqueles que, não sendo assim caracterizáveis, não devem ser considerados porque, através de critérios a determinar, não se encontram relacionados com o objecto do procedimento administrativo específico. A noção de interesses irrelevantes compreende, portanto, um amplo leque de interesses, cuja qualificação depende de apreciações objectiváveis, relacionadas com o objecto concreto do procedimento, e que incluem também interesses que são reconhecidos no ordenamento. Estas considerações servem para apontar que a participação é, quase que por natureza, um meio de integração de interesses susceptíveis de serem qualificados como irrelevantes.”

(Procedimentalização, Participação e Fundamentação: Para Uma Concretização do Princípio da Imparcialidade Administrativa Como Parâmetro Decisório. Coimbra: Almedina, 1996, p. 406)

Sendo os interesses qualificados pela participação que os sujeitos houverem tido quando de procedimento administrativo instaurado para o fim de formação de um ato ou de uma decisão administrativos, inclusive de conteúdo regulatório, e sendo tal direito de participação amparado constitucionalmente, tanto sob a cláusula geral do devido processo legal, como tendo em mira várias disposições constitucionais protetivas daqueles interesses em suas mais diversas formas de manifestação – coletivos, difusos, sociais, etc. – não há como não se concluir que, tanto como os direitos subjetivos, de matriz subjetivista e individualista, como aqueles interesses qualificados, são todos relevantes juridicamente, logo, amparáveis judicialmente.

Há que se destacar, outrossim, que a determinação de quais são os interesses qualificáveis merecedores de tutela judicial tem historicamente sua gênese no plano dos fatos, da realidade social.

Nas palavras de DALLARI; BARBER – MADDEN; e TORRES – FERNANDES:

“Ora, o liberalismo do século dezoito moldou instituições jurídicas destinadas a um indivíduo abstrato, apenas conceitualmente igual aos demais indivíduos, uma vez que não se cogitava das diferenças derivadas de sua inserção social. E no século vinte persistem as instituições jurídicas desenvolvidas há duzentos anos. Assim, para que se possa compreender o processo de constitucionalização da proteção aos interesses difusos, o mais avançado estágio do reconhecimento institucional, é indispensável começar por conhecer o conceito de interesses difusos. Mancuso, após exaustivo exame dos termos interesse social, interesse geral e interesse público, concluiu que eles são praticamente equivalentes e que distingui-los não traria contribuição relevante para o estudo dos interesses metaindividuais.

“Entretanto, dada sua força ideológica, é necessário separar o interesse coletivo do interesse individual, ou o público do privado. Tal contraste, evidente para o direito romano, foi buscado artificialmente na construção do Estado Liberal burguês, no século dezoito. Com efeito, a promulgação da Lei “Le Chapelier” (França, 1791), extinguindo as corporações e pretendendo impedir a formação de grupos de mais de vinte pessoas, testemunha tal procura. Todavia, como já assinalaram eminentes juristas, quando o direito ignora a realidade, esta se vinga ignorando o direito. E já em 1884, na França, era reconhecida a liberdade sindical. Definia-se, assim, um interesse coletivo posto entre o interesse público e o privado. Hoje, a proliferação de grupos reivindicando interesses coletivos diversos, muitas vezes conflitantes entre si e com o Estado, permite distinguir, quanto à amplitude abrangida, os interesses predominantemente individuais, ou privados, daqueles predominantemente coletivos, ou de grupos, e dos públicos, ou do Estado. Isto porque, também nessa ponta, o Estado começa a conviver com a concorrência dos grupos sociais, assimilando, sob certos limites e condições, a participação de tais associações na gestão dos serviços públicos.”

“Portanto, os interesses difusos, que contam com um pouco mais de uma década de elaboração jurídica específica, não são interesses nem coletivos nem públicos, mas segundo a abrangência são mais amplos que o interesse público, pois se referem ao homem e não ao cidadão. Do mesmo modo, os interesses difusos se situam entre o interesse legítimo e o simples.”

(DALLARI, Sueli Gandolfi; BARBER – MADDEN, Rosemary; TORRES – FERNANDES, Marília de Castro et al. Advocacia de Saúde no Brasil Contemporâneo. Revista de Saúde Pública, Dezembro de 1996, v. 30, n. 06).

Além disso, e por último, há que se considerar que que ditos interesses têm que ser avaliados pelo intérprete e pelo aplicador da norma jurídica de forma flexível, dada sua natural volatidade e conversibilidade - de coletivos para difusos, de difusos para coletivos, de uns e outros para simples, dependendo das posições dos sujeitos postos no cerne de uma mesma situação diante da qual os diversos interesses se manifestarão, com intensidade e organização também distintas.

Penso que é evidente a existência de interesse público, por parte da ANP, na manutenção das normas impugnadas; de interesse coletivo por parte das empresas de distribuição de botijões de gás GLP que estão a participar do procedimento de “destroca” segundo os termos daquelas normas, e de acordo com os procedimentos prévios que resultaram na lavratura de um “Código de Auto – Regulamentação” por aquelas empresas, em 08.08.1996; e que há um interesse difuso na proteção da segurança do consumidor final.

Daí a legitimidade processual das empresas distribuidoras de gás GLP concorrentes da autora de ingressarem na causa, como assistentes simples da ANP.

IV - QUANTO AOS ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DA REGULAÇÃO DO MERCADO DE DISTRIBUIÇÃO DE GÁS GLP PELA ANP

A autora insurgiu-se contra a validade das Portarias nos. 843, do então Ministério da Infra – Estrutura, e 334, do Sr. Ministro de Estado de Minas e Energia.

Segundo a autora, é proibida de utilizar botijões de gás com marcas de outras empresas – “OM” -, quando do enchimento de GLP para posterior venda ao consumidor final ou aos revendedores.

Ainda segundo a autora, é obrigada a participar de um procedimento de “destroca” dos botijões “OM” recebidos, com as companhias titulares das respectivas marcas, por força do art. 18 da Portaria no. 843/90.

Contudo, esse procedimento seria “extremamente difícil” de ser realizado, tendo em vista as “dimensões continentais” do País, quando não a simples recusa das companhias de maior participação no mercado em efetivar a “destroca”.

Em acréscimo a essas dificuldades, a autora – e outras empresas de menor participação no mercado – haveria que se considerar o fato de que “não possuem fábrica de botijão de gás”. (fls. 09)

A esse respeito, contudo, deve ser observado que a autora juntou cópias de instrumentos de comodato firmados nos anos de 2000 a 2003.

Em 31.06.2002, inclusive, a autora teve declarada pelo Sr. Diretor – Geral da ANP possuir uma quantidade de 26.585 (vinte e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco) botijões P 13 (fls. 1025); laudo técnico produzido por empresa de auditoria independente contratada pela autora declarou que “a quantidade de vasilhames adquirida pela empresa é de 110.139”, embora os relatórios da ANP, segundo a mesma empresa de auditoria, efetivamente estejam a informar a quantidade de 26.585 (vinte e seis mil, quinhentos e oitenta e cinco) vasilhames (fls. 969); a própria autora declara, entretanto, que “possui, comprovadamente, 142800 (cento e quarenta e dois mil e oitocentos) botijões” (fls. 965, penúltimo parágrafo), um número maior do que aquele levantado pela sua assistente técnica; não obstante, a ANP alegou que a autora “comercializou uma média de 188.530 (cento e oitenta e oito mil e quinhentos e trinta) botijões por mês, no ano de 2001, e 190.086 (cento e noventa mil e oitenta e seis) botijões por mês, no ano de 2002”.

Esse total de vinte e sete contratos de comodato, firmados ao longo de cerca de três anos, e o incontestável aumento do volume de vendas de botijões de gás GLP pela autora – de 26585 (vinte e seis mil, quinhentas e oitenta e cinco) unidades em 2001 para, na versão da autora, 142800 (cento e quarenta e dois mil e oitocentas) unidades, e, segundo alegado pela ANP, para 190086 (cento e noventa mil e oitenta e seis) unidades, ao longo do ano de 2002 - permite concluir que há um mecanismo de empréstimo de botijões de gás GLP entre pequenas empresas distribuidoras, com intensidade bastante para suprir a necessidade de instalação de fábrica de botijão de gás GLP por parte da autora, para além de quaisquer alegações de práticas de concorrência desleal por parte das grandes empresas distribuidoras de botijões de gás GLP.