INTRODUÇÃO

Não é de hoje que ouvimos operadores do direito afirmarem não caber habeas corpus em relação às punições disciplinares e observamos inertes militares punidos ilegalmente sem possibilidade de defesa.

Vários podem ser os motivos a explicar essa inércia dos operadores do direito e até censurável a conduta de autoridades que assim atuam, mas não se encontra um único motivo que justifique ver quedar por terra as instituições democráticas sem que alguém se incline acudi-las.

Sendo certo que a constituição federal vedou habeas corpus em relação às punições disciplinares militares, também é certo que ao mesmo tempo autorizou seu uso sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Como não existem conflitos de normas de segundo grau, devemos concluir que de alguma forma essas disposições constitucionais se harmonizam para coexistirem no ordenamento Maior.

Poderíamos adentrar no campo dos conflitos aparentes de normas, mas seria desnecessário uma vez que no presente artigo a problemática está no campo da interpretação do texto de lei e não em contraposições de normas.

Assim, tentaremos apresentar de forma didática e resumida o pensamento jurídico em relação ao tema da punição por transgressão disciplinar e a possibilidade da utilização do habeas corpus para garantia da liberdade de locomoção do militar.

DESENVOLVIMENTO

Já num primeiro momento, ao analisarmos os termos utilizados pelo legislador constitucional encontramos de imediato as hipóteses em que o habeas corpus poderá ser utilizado em favor do militar preso por transgressão disciplinar.

A norma constitucional afirma que não caberá habeas corpus em relação às punições disciplinares. Assim, antes de prosseguirmos, devemos esclarecer o que venha a ser “punição”.

Do ponto de vista técnico, podemos conceituar punição (infração) como sendo a designação que o legislador estabeleceu como respondente da pena (crime), aplicável a quem comete um infração administrativa (disciplinar ou funcional).

Juridicamente, podemos conceituar punição como o ato legal emanado da autoridade competente, que agindo estritamente nos limites preestabelecido em lei (latu sensu) e com impecável observância do devido processo legal, fixa a reprimenda dentre as hipóteses possíveis, adequando sua qualidade e quantidade de forma a harmonizá-la com o fato punível atribuído ao militar culpável. Esse conceito poderia ser perfeitamente transportado para a pena nos casos de infração criminal.

Já podemos nesse ponto antever que a punição disciplinar somente existirá como válida quando congregar todos os requisitos necessários para formação do ato administrativo, sendo de transparência cristalina que a punição válida é intocável por meio de habeas corpus.

Em sentido contrário, havendo distanciamento dos preceitos legais obrigatórios para perfeita formação do ato administrativo, estaremos diante de flagrante ilegalidade por desrespeito às formalidades legais ou por incompetência da autoridade administrativa para apreciação e aplicação da punição.

Tais fatos, sem adentrar ao mérito, se mostram suficientes para demonstrar ser o habeas corpus perfeitamente adequado enquanto instrumento jurídico para evitar que alguém (inclusive o militar) sofra de forma efetiva ou potencial violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Por ilegalidade compreende-se a desconformidade no atuar da autoridade pública em relação aos mandamentos contidos na lei, ao passo que abuso de poder é a representação da atividade não cognitiva da lei, ou seja, é o ato praticado pela autoridade pública independentemente de existir ou não lei a respeito de determinado fato; é como se a própria autoridade legislasse ou criasse situação não prevista anteriormente¹.

Em qualquer situação, o remédio constitucional será utilizado para fazer cessar a ameaça (efetiva ou potencial) à liberdade de locomoção do militar pelo procedimento levado a efeito sem observância das fórmulas legais previstas (ilegalidade) ou pelo abuso da autoridade administrativa carecedora de competência para apreciar o fato. Nota-se que em momento algum o writ estará sendo utilizado para atacar a punição enquanto ato administrativo perfeito e acabado.

Mas não fiquemos satisfeitos com essas afirmações. Vejamos que a constituição federal ainda ressalva que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (art. 5º, LXI).

Novamente, da análise dos termos utilizados pelo legislador constituinte podemos verificar que a norma se utiliza do plural quando menciona: “nos casos” e “definidos em lei”. Numa análise sintática percebemos que os termos “transgressão disciplinar” e “crime” estão no singular, mas unidos pela partícula aditiva “e” que justifica o plural, o que não deixa dúvida que tanto a transgressão disciplinar quanto o crime militar devem estar definidos em lei.

O termo “lei”, por sua vez, não encerra maiores discussões, pois a própria constituição nos oferece a resposta ao estabelecer quem pode legislar e sobre qual matéria, sendo certo que no caso em comento o utilizou em sentido amplo, de forma a alcançar qualquer ato normativo que, obedecendo ao processo legislativo adequado, se apresente válido no ordenamento jurídico.

Maria Helena Diniz, citando Perelman, afirma que a coerência lógica do sistema é exigência fundamental do princípio da unidade do sistema jurídico², pois sendo o direito uno e indivisível suas normas jurídicas devem ser interpretadas atendendo aos mandamentos da constituição federal e obedecendo à hermenêutica.

Partindo dessa afirmação, levantaremos outras questões interessantes esperando despertar debates saudáveis acerca do tema.

A constituição federal ao afirmar que não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares o fez no capítulo que pragmaticamente cuida Das Forças Armadas, justificando a exceção tendo em vista tratar-se de instituições permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e disciplina, porém, expressamente, a própria constituição federal estendeu a restrição do uso do habeas corpus aos militares dos Estados (art. 42, §1º).

A restrição constitucional de que trata o §2º, do artigo 142, bem como sua extensão aos militares estaduais, em momento algum se contrapõe à permissão do inciso LXVIII, do artigo 5º, da Lei Maior. Nem poderia, pois aqueles dispositivos garantem autonomia à autoridade militar para aplicar as normas disciplinares, enquanto este garante ao preso o direito de não ter cerceada sua liberdade de locomoção por ato da autoridade que, no exercício da sua autonomia, exacerbar a pena, deixar de observar termo essencial a que deveria se ater ou praticá-lo com ilegalidade ou abuso de poder.

Vale mencionar que os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e os acusados em geral têm assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, inclusive o de recorrer ao judiciário no caso lesão ao ameaça a direito (art. 5º, XXXV). A constituição não fez qualquer ressalva quanto a ser o fato disciplinar do militar e nem poderia, pois este dispositivo visa garantir o devido processo legal, ainda que "interna corporis".

Portanto, constitui direito público subjetivo inerente a qualquer cidadão, somente ser punido por autoridade competente e nos limites legalmente estabelecidos e observado o devido processo legal, que implica em dar ao acusado condições para o real exercício do contraditório e ampla defesa, com os meios de provas e recursos legais possíveis, pois o princípio da verdade sabida deixou de ser aplicado principalmente diante deste dispositivo.

Seguindo esse mesmo raciocínio sistemático devemos ponderar a respeito de fato importante ligado à autoridade competente para apreciar o pedido de habeas corpus.

Sabemos que o direito administrativo é ramo do direito público e a autoridade administrativa é agente público com poderes para exercer atribuições que lhe são delegadas pelo Poder Público, logo, o co-responsável pela ação ou omissão do agente primário é o próprio Estado.

Sendo o Estado considerado parte interessada no procedimento punitivo ao militar, ainda que indiretamente por ser detentor do direito de punir, entendemos que a competência para apreciar o pedido de habeas corpus que ataque esta prerrogativa é da Vara da Fazenda Pública (atualmente em São Paulo da 2ª Auditoria civil), pois o ato encampa valores pecuniários que o punido deixará de receber pelo dias de punição, mas que fará jus contra os cofres públicos se esta for considerada ilegal e anulada.

Por esses motivos, entendemos não haver incompatibilidade entre os dispositivos constitucionais que tratam do habeas corpus e a sua aplicação nos casos de transgressões disciplinares.

CONCLUSÃO

Em que pese restrição constitucional quanto à utilização do habeas corpus em relação às punições disciplinares, em momento algum foi vedado ao militar se valer do writ quando o objetivo for preservar sua liberdade de locomoção em razão de ilegalidade ou abuso de poder.

Dessa forma, quando o procedimento estiver viciado ou a autoridade não for competente para apreciar o fato subsistirão os motivos autorizadores da impetração, atacando a ilegalidade ou o abuso e não a decisão em si.

Contudo, resultando decisão que aplique punição disciplinar fundada em procedimento viciado, não há que se falar que o remédio constitucional estará atacando a decisão ou mesmo entrando no mérito do ato administrativo, mas tão-somente verificando se a conclusão se deu em observância aos requisitos legal exigidos.

Por sua vez, a competência para apreciar o pedido de habeas corpus em casos de transgressões disciplinares, deve ser da Vara da Fazenda Pública (no caso da Justiça Militar Paulista da 2ª Auditoria Civil).

Atualmente, o Provimento 03/06 do Corregedor Geral estabelece que os pedidos de habeas corpus serão apreciados pelo juízes de direito, exceto quando a autoridade coatora for o Comandante Geral ou do Chefe da Casa Militar que possuem foro originário no próprio Tribunal.

Quanto à exceção referente ao Comandante Geral e ao Chefe da Casa Militar, temos que alcançam as decisões administrativas, vez essa autoridades estão diretamente sujeitas a sua jurisdição (art. 81, I da CE/SP).

Os juízes de direito do foro militar estadual, teoricamente, podem apreciar pedidos de habeas corpus em casos de transgressões disciplinares, salvo os caso de competência originária do Tribunal, contudo, por força da Portaria nº 69/05 do Gabinete da Presidência, tais pedidos são distribuídos, no Estado de São Paulo, à 2ª Auditoria Civil.

=> NOTAS DE RODAPÉ CONVERTIDAS

1 UNIVALDO CORRÊA, Revista Direito Militar, Edição n.º 1, pág. 19.

2 DINIZ, Maria Helena. “Conflito de normas”. São Paulo: Saraiva, 2001. Pág. 15.