SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – As questões jurídicas envolvidas com o uso racional e fornecimentos públicos; 3 – Medir como regra de justiça; 4 – Soluções possíveis para a medição individualizada; 5 – Técnicas legislativas em uso; 6 – A lei de diretrizes nacionais para o saneamento básico (Lei 11445 de 5-01-2007); 7 – Leis estaduais e municipais específicas; 7.1 – A lei municipal de Recife n.16.759 de 17-04-2002 e lei estadual pernambucana 12.609 de 22-06-2004; 7.2 – Legislação municipal de Curitiba, PR, Lei 10785 de 18-09-2003; 7.3 – Lei municipal de São Paulo n. 14018 de 28-06-2005; 7.4 – Lei 4209 de 28-09-2005 do município paulista de Americana; 7.5 – A lei municipal de Niterói n. 2340 de 06-06-2006; 8 – Conclusões.

1 – Introdução

A medição individualizada pode ser hoje entendida como a aferição individualizada do consumo de insumos públicos fornecidos para determinadas coletividades em que o consumo é normalmente tomado globalmente. Esse é o caso do fornecimento de água e gás para condomínios horizontais (prédio de apartamentos) em que, em muitos casos, há um único medidor e que gera uma única conta com o consumo global para um determinado período.

O tema gera interesse por dois motivos básicos: primeiro, porque a água é recurso escasso e sua captação, tratamento e consumo tornam-se, a cada dia, um assunto dos mais importantes e críticos, por se referir diretamente ao meio ambiente e a forma como a humanidade trata o planeta em que vive. O segundo motivo, não menos importante, é que o consumo global (por um único medidor para uma coletividade) facilita o consumo desmedido e irresponsável da água ou do gás, escondendo o condômino que exagera no consumo ou que não faz a manutenção apropriada de seu imóvel e, injustamente, faz com que todos os demais moradores paguem pelo excesso.

Divulgou-se que a implementação da individualização desses consumos, pela simples existência de controle e atribuição individualizada e justa dos custos, representaria economia de até 30% sobre o total consumido.

De um simples problema local – do condomínio – essas constatações passaram para o degrau das preocupações públicas, exigindo que uma política pública seja implementada para obrigar a racionalização e o uso consciente com o uso compulsório dos sistemas de medição individualizada.

Quando a questão se torna pública e a exigência de comportamento passa a ser direcionada aos cidadãos por lei, o interesse pela análise desses instrumentos legislativos passa a ter lugar e a justificar o presente texto.

2 – As questões jurídicas envolvidas com o uso racional e fornecimentos públicos

O consumo de gás, água e energia elétrica é fundamental na relação “adaptação ao meio” do ser humano, bem como no “relacionamento Administração Publica e Administrado”.

Na área do fornecimento de energia elétrica, sob o ponto de vista do consumidor, a medição já é feita de forma individualizada, permitindo que cada usuário avalie seu consumo e repense o desperdício. Este assunto ganhou relevância com um o incidente do racionamento de energia elétrica no Brasil, conhecido como “apagão”, em 2001. A partir do ‘susto coletivo’ com a possibilidade de interromper o fornecimento de energia é que se passou a analisar o desperdício do usuário e também o problema do investimento público e privado na geração e distribuição de energia e, de certa forma, a dependência que o Brasil tem dos recursos hídricos.

Na questão do consumo de gás doméstico, a maioria dos brasileiros utiliza a distribuição individual em botijões e é, de certa forma, recente a utilização em massa da distribuição por rede pública do gás (seja de proveniente do petróleo ou natural). A forma como se utiliza o gás ainda agride o meio ambiente e a sua individualização é igualmente necessária, porém, o montante utilizado do gás, nos condomínios, e seus métodos de divisão do custo, não têm recebido a mesma importância como o do consumo de água. Certamente é uma mera questão de tempo.

A questão da divisão dos custos, dos diversos consumos não totalmente individualizados (como a água e o gás domésticos) esbarra na responsabilização dos custos dos condôminos – ensejando, neste aspecto, uma questão de direito civil.

A utilização do gás (natural ou de petróleo) e dos recursos naturais hídricos, em sua faceta mais evidente, é questão pública que envolve o meio ambiente e, portanto, o direito público conhecido como direito ambiental. Neste ponto, a competência é concorrente, tanto da União como dos Estados (CF, art. 24, VI). A questão do meio ambiente, de fato é muito ampla e chega a integrar, “na sua complexidade, a disciplina urbanística, mas se revela como social, na medida em que sua concreção importa em prestação do Poder Público.”¹

Por outro lado, conscientizar o usuário e obriga-lo a adotar medidas de contenção de seu consumo, ou de reaproveitamento dos insumos naturais, de tratamento público da água potável, da obrigação de medidas que afetam as moradias, suas construções e adequações, são temas do direito público que afetam intensamente a Administração Pública.

Apenas para citar a obrigação das modificações das unidades residenciais, agrupadas em condomínio, afetam-se tanto o direito de propriedade² (e sua função social³), de matriz constitucional, bem como o direito de construir – regulado pelos municípios como questão de interesse local (CF, art. 30, I). As regras que cuidam de autorizar determinado uso dos bens, como é o caso da obrigação da adoção da medição individualizada, são conhecidas como limitações ao direito de propriedade, particularmente como restrições⁴ ao direito de propriedade.

É mais prático que a questão da medição individualizada, ao ser tratada como norma pública, passe a ser exigida como norma municipal, principalmente porque o município reúne diversas regras construtivas e são agrupadas no que se conhece hoje por “regulamentação edilícia” da construção particular.⁵

3 – Medir como regra de justiça

A medição dos tais fornecimentos públicos (água, gás e energia) é a base para existir a cobrança por esses serviços, assim é que várias iniciativas legislativas modernas condicionam a cobrança à medição. Na prática, isso resulta no abandono de práticas antigas como determinados valores fixos a título de consumo mínimo, independente do consumo efetivo.

As empresas públicas, autarquias e até as privatizadas que se encarregam dos tais fornecimentos públicos, dependem da medição e da cobrança do consumo como receita. Com esta receita é que se podem, equilibradamente, administrar seus custos e responsabilidades (pagar financiamentos, empréstimos e toda a sorte de aplicação dos recursos oriundos das cobranças). Já neste sentido, vê-se que auferir receita conforme a lei, pela medição, é ponto fundamental para a viabilidade econômica dos serviços e dos tais fornecedores.

Quanto maior a correspondência entre o fornecimento e a cobrança, mais adequada as tarifas estarão, no sentido de corresponder a um preço mais próximo do efetivo custo. Nem todo o fornecimento é cobrado por diversas razões e, entre elas, está a ineficiência do sistema, perdas do fornecimento, ligações clandestinas e até a pouca precisão dos medidores. Não há dúvida que a modicidade das tarifas e a adequação dos custos ao serviço oferecido são critérios de justiça social e já decantados na seara do direito do consumidor.

A medição do fornecimento já ocorre nos condomínios, porém de forma globalizada. Isso não quer dizer que não haja a necessária correspondência entre o volume fornecido (ou consumido) e o cobrado. A questão é que com a medição individualizada, os consumos serão melhor distribuídos e aferidos em relação aos consumidores reunidos em condomínio. O resultado dessa medição e atribuição mais próxima do verdadeiro consumidor, atualmente, é a redução do desperdício.

Se por um lado o fornecimento pode ser todo cobrado, evitando o desperdício do lado do Estado e, por outro lado, na ponta do consumidor, pela cobrança mais justa com a atribuição do custo conforme o consumo (com o resultado da diminuição do desperdício), vemos que a medição individualizada é a realização mais prática do princípio constitucional da eficiência (CF, art. 37), em que o serviço público deve ser feito com o melhor grau de perfeição, com o menor custo, evitando-se o desperdício.

É certo que se espera o comportamento consciente do cidadão no uso responsável dos recursos naturais e no cumprimento da lei, no entanto, o próprio Direito não funciona sem um mecanismo que impõe a obrigatoriedade de sua observância (como é o caso da sanção como conseqüência pelo descumprimento da norma jurídica). A sanção mostrou-se mais efetiva quando acompanhada de um desfavor econômico, como é a multa pecuniária ou simplesmente o aumento justo dos custos, como no caso da medição individualizada.

4 – Soluções possíveis para a medição individualizada

Não há dúvidas de que nos modelos conhecidos, do lado do fornecimento público, a questão está equacionada pela medição do consumo global, como fazem os hidrômetros na entrada dos condomínios. O problema é a distribuição justa destes custos conforme o consumo de cada unidade.

Adotar a medição individualizada, enquanto critério técnico interno para a distribuição mais equânime dos consumos, é assunto interno ao condomínio e, para isso, basta a previsão na convenção do condomínio. Neste modelo, a implantação dos medidores de consumo seriam adicionais ao já instalado pelo fornecedor público, de forma a melhorar a distribuição pois cada condômino teria seu consumo formado pela medição interna e específica de sua unidade e a parcela utilizada no consumo comum (além de eventuais diferenças entre a medição global e a distribuição pela medição interna, já que existem detalhes a observar para coincidir perfeitamente os períodos medidos). Sem dúvida o condomínio apuraria quais unidades estariam a consumir mais, bem como facilitaria a apuração de problemas como vazamentos e outras anomalias que resultassem no consumo acima das expectativas normais. A questão das contas ou da documentação de aferição seria completamente interna, resolvendo-se cada condomínio como melhor lhe aprouver ou como resultar da aprovação conforme sua particular convenção.

A adoção da medição individualizada, se deixada somente à iniciativa particular, dependeria unicamente da consciência de cada consumidor, principalmente com relação ao uso dos recursos naturais, mas enfrentaria resistências das mais diversas, das quais a mais egoísta é a dos que consomem desmesuradamente e não querem pagar por isso, como também entraves financeiros para adotar as medidas ou adaptar as construções já existentes. Por este motivo, a consciência deverá ser incentivada por regras públicas que permitam, na primeira fase e obriguem, na segunda, sob pena de comprometer o sistema de captação, distribuição e consumo da água potável para uso humano.

Criar a obrigação do uso da medição individualizada ou prevê-la em regras públicas traz algumas vantagens inegáveis: (a) a possibilidade de emissão de contas individuais para cada condômino e (b) a adoção da discutível possibilidade do corte do consumo pela autoridade pública (não se exclui a discussão da possibilidade de corte privado, mas, pela extensão do tema, mereceria outro estudo).

5 – Técnicas legislativas em uso

Estamos exatamente no momento de transição em que já se admite a medição individualizada por iniciativa do particular e já surgem, do lado público, regras determinando sua adoção. Para os entes públicos que adotaram as regras determinando a adoção da medição individualizada, também encontramos o uso de modelos distintos e que permite a sua inicial classificação.

Antes de tudo, é importante observar que o primeiro conjunto de regras a estabelecer a obrigação da medição individualizada aparece nas normas municipais que tratam da construção de edificações urbanas.

Quanto à abrangência, dois grupos distintos podem ser vistos: (1) algumas normas são mais gerais e cuidam de várias técnicas disponíveis para a adoção das medidas que propiciem o uso racional da água potável e dentre elas a medição individualizada e (2) as regras mais restritas que cuidam exclusivamente da medição individualizada de água em condomínios.

Das que cuidam de medição individualizada de água, percebem-se pontos comuns: (i) a permanência da medição globalizada ao lado da individual e (ii) a desnecessária indicação de que os custos com a adoção da medição individualizada – como aspecto construtivo – é do usuário privado.

O ponto que distingue as várias soluções adotadas nas regras públicas é a aplicação do direito intertemporal, ou seja, como aplicar a regra da obrigatoriedade da utilização da medição individualizada para as construções já existentes. Para as novas, a regra passa a valer e todos os edifícios ou conjuntos de edifícios já deverão estar adaptados, sob pena da não obtenção do "habite-se".

Aqui, mais uma vez, a regra jurídica tem que eleger um momento para tornar a regra exigível. Dois são os critérios: (a) o mais simples: a partir da vigência da lei que obriga a sua adoção - mas que não resolve a questão das edificações em andamento e (b) o técnico para efeitos legislativos: a eleição do momento em que há aprovação do projeto construtivo pela prefeitura, ou seja, após a vigência, os projetos já aprovados seriam as tais "construções já existentes" e os projetos a ser aprovados seriam as "novas construções". Não resta dúvida que é um critério prático.

Exigir que as construções já existentes adotem a medição individualizada pode atingir alguns pontos dogmáticos para o Direito. O primeiro deles é (a) o direito de propriedade, pois a regra estaria afetando à propriedade já existente e que possui leis que determinaram a sua autorização para que existisse assim. O segundo é (b) o dogma, hoje constitucional, de que na época da construção esta foi feita conforme a lei, e, portanto, haveria um 'direito adquirido' a sua manutenção no estado em que está; há ainda os que poderiam dizer que a construção, após a aprovação, atenderia aos postulados do 'ato juridicamente perfeito'. Não resta dúvida que o poder público deve encontrar limites para interferir, com o peso da lei, na esfera de direitos dos indivíduos, tanto é que o direito de propriedade, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido são garantias constitucionais exatamente dirigidas ao legislador, como se dissessem a ele que, nestes pontos, a lei não pode interferir na vida do cidadão, sob pena de desrespeito aos seus limites jurídicos e agindo contrariamente à segurança jurídica, talvez o maior pilar de sustentação do Estado Democrático de Direito (estrutura sobre a qual todo o sistema jurídico é edificado nos países ditos civilizados).

Evidentemente há um limite até para o limite. Ao se eleger os referidos dogmas como máximos, é possível que um dia, no futuro, em razão das edificações não alteradas, haja um racionamento, o encarecimento dos preços do fornecimento e até a ausência de água potável. Neste limite, por hipótese, o direito à vida e à saúde – também protegidos constitucionalmente – imporá o necessário temperamento aos limites do legislador ao direito de propriedade e os dogmas do direito adquirido e do ato juridicamente perfeito. Assim é que na nossa Constituição Federal já se previu que a propriedade atenderá aos fins sociais, ou seja, não será absoluto como já o foi no passado. O legislador constitucional não disse o que é fim social, mas deixou ao intérprete e às circunstâncias uma gama de variação muito grande na sua aplicação – em geral, a cargo dos membros do Poder Judiciário. É o que se chama de conflito de princípios, em que a solução é a adoção de um outro princípio, o da proporcionalidade, com o intuito de aplicar princípios aparentemente contrários de forma harmoniosa, ou seja, sacrificá-los a ponto de se ajustarem e não a ponto de se anularem. É um desafio moderno ao operador do direito com muitas dificuldades, subjetivismos e a possibilidade de exageros; mas assim o são as dificuldades enfrentadas pela sociedade moderna e a adoção de regramento jurídico apropriado aos comportamentos contemporâneos.

O futuro indicará que a preservação do meio ambiente e da espécie humana, por ser questões públicas e gerais, irá sobrepor às questões individuais a ponto de que a obrigação da adoção de técnicas conservativas e de uso racional e responsável se tornarem obrigatórias para todos, com os respectivos custos inerentes.

Neste passo, a questão da obrigatoriedade de adoção da medição individualizada para as obras já existentes também ganhou uma classificação, conforme seu maior ou menor grau de exigência ou obrigatoriedade, pelo qual separamos três modelos: (a) o primeiro em que simplesmente a obrigatoriedade é exigível somente das obras novas, as antigas sequer são mencionadas; (b) a segunda, intermediária, obriga a adoção para as edificações novas e dá um prazo para a adoção para as obras antigas e (c) a que obriga a todas, novas e antigas. Há também uma variante intermediária com notabilidade prática: obriga a adoção da medição individualizada para as obras novas e também para a aprovação dos projetos de modificação para as obras já existentes. Neste último caso, o detalhe é que enquanto as obras já existentes não precisarem de qualquer modificação sujeita à autorização municipal, não terão a obrigação de se adaptarem, mas, tão logo a modificação seja necessária - e um dia será - precisarão da adaptação para a sua aprovação construtiva pela municipalidade. É certo que variações podem existir como a que determina a obrigatoriedade, mas prevê linhas de financiamento para as modificações e outras, ainda não existentes, que podem prever um incentivo (critério premial) para a adoção das modificações.

Antes de fazer a análise sobre as leis existentes atualmente, convém fazer algumas observações sobre a lei federal de saneamento.

6 – A lei de diretrizes nacionais para o saneamento básico (Lei 11445 de 5-01-2007)

O saneamento básico recebeu um tratamento integrativo com o advento da Lei de Saneamento Básico de 2007, na qual foram fixadas as diretrizes fundamentais para nortear o saneamento no Brasil todo.

A lei deixa clara a preocupação com as questões habitacionais e de proteção ambiental (art. 2, VI)⁶, bem como determinou como princípios a “eficiência e sustentabilidade econômica” (art. 2, VII)⁷ e a utilização de “tecnologias apropriadas” com a adoção de “soluções graduais e progressivas” (art. 2, inc. VIII)⁸.

Soluções graduais e progressivas parece expressão que antecipa as dificuldades de implantação de políticas homogêneas num campo tão complexo e diversificado como é as relações de propriedade e de consumo responsável dos recursos naturais. Isso se evidencia em razão das dificuldades em determinar a obrigatoriedade da adoção de técnicas novas e preocupações novas a interferir com os imóveis construídos no passado, de acordo com a legislação vigente e com o conhecimento difundido no estado da técnica de então – em verdadeira contraposição de princípios basilares do direito, de um lado a proteção ao ambiente e, em última análise à vida e, de outro, as conhecidas alegações do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (igualmente protegidas constitucionalmente como garantias fundamentais – CF, art. 5º, inc.XXXVI). Além disso, não se pode olvidar a questão da capacidade de pagamento e o impacto econômico das tecnologias apropriadas.

Definiu-se saneamento básico (art. 3, I)⁹ como um conjunto de serviços que incluem a captação e o transporte de água, “até as ligações prediais e respectivos instrumentos de medição” (alínea “a”).

O artigo 10, por sua vez, abre a possibilidade de que parte do serviço de saneamento (que inclui a medição até as ligações prediais) possa ser realizado pelos usuários organizados em cooperativas ou associações – o que inclui a organização em condomínio – desde que limitados a “determinado condomínio” (art. 10, §1º., I, “a”)¹⁰. Neste mesmo artigo vê-se que a possibilidade da cobrança predial, atendida internamente, é resultante de lei e essa poderá ser a municipal.

Essa autorização, também inclui o “sistema de cobrança e a composição de taxas e tarifas” (art. 11, § 2º., IV, “a”)¹¹. Ora, na idéia de sistema de cobrança, está incluída a concepção de uma metodologia de rateio baseada na medição individualizada.

A lei em comento reconhece a independência de regulação, a autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora (art. 21)¹² facilitando com que os municípios e estados se auto determinem para propiciar o acolhimento de mecanismos ambientalmente eficientes e, dentre eles mas não só, a medição individualizada.

A própria medição individualizada, na medida em que permite a eficiência e economia de recursos naturais e financeiros, acabou por ser contemplada no artigo 22, inc. IV.¹³

A entidade reguladora é que deve editar as normas que abrangerão os aspectos técnicos, econômicos e sociais, com conteúdo mínimo elencado no artigo 23 e que em grande parte guardam relação também com a adoção de mecanismos de medição individualizada.

Quanto aos aspectos técnicos, se existir a rede pública, a instalação predial urbana permanente não poderá ser também alimentada por outras fontes (art. 45, § 2º.). Aqui o legislador quer dizer outras fontes de fornecimento além das públicas, evitando-se o fornecimento totalmente privado. Ao que parece, se houver regras públicas estaduais e municipais que permitam o controle público, estarão incluídas as fontes para a obtenção de água por abastecimento adicional (caminhões pipa, por exemplo) e pela adoção de poços artesianos. As fontes adicionais permitidas, em princípio, incluem a cisterna próprio condomínio ou unidade de consumo e os métodos de reuso da água uma vez fornecida pelo serviço público.

7 – Leis estaduais e municipais específicas

7.1 – A lei municipal de Recife n.16.759 de 17-04-2002 e lei estadual pernambucana 12.609 de 22-06-2004

A lei municipal 16.759, de 17-04-2002, da cidade de Recife, anterior à lei respectiva de seu estado, apresenta sistemática idêntica à estadual e que é uma reprodução da norma municipal, comentada a seguir.

A lei estadual n. 12.609, de 22-06-2004, de Pernambuco, institui a obrigatoriedade da instalação de hidrômetros individuais nos edifícios no Estado de Pernambuco, determinando a sua entrada em vigor na data da publicação, mas determinando a regulamentação em 90 dias ao Poder Executivo (art. 6º.).

A lei pernambucana inicia-se determinando quais seriam os condomínios obrigados a adoção de hidrômetros individuais, explicando que estes seriam aqueles (1) com mais de uma unidade de consumo, (2) independente da categoria de usuários a que pertençam, sejam eles (3) residenciais, comerciais, públicos, mistos e (4) independentemente da área das unidades (art. 1º).

A sistemática adotada divide as construções em duas categorias: as novas e as pré-existentes antes da lei.

Os edifícios que se enquadram na descrição do artigo primeiro, cujos projetos não tenham sido protocolados, até a data de vigência da referida lei, no órgão competente de cada município – ou seja, os condomínios novos – deverão ser dotados de sistema de medição individual de consumo de água (ainda art. 1º).

Quanto aos condomínios pré-existentes, a lei adota um interessante critério para que a adoção do sistema individualizado ocorra a cada reforma do sistema hidráulico, obtendo por vias transversas a necessária gradatividade e progressividade para a implantação do sistema individual nos edifícios já existentes e com projetos aprovados antes da lei. Desta forma, a aprovação dos projetos de reforma é que implicação a adoção das novas práticas e posturas (art. 4º).

A sanção para a não adoção da medição individualizada, nesta lei é a não concessão do “habite-se” por parte do órgão competente de cada município do estado (art. 5º).

A mesma lei esclarece que, (I) mesmo com a medição individualizada, não é dispensada a medição global de consumo, deixando claro que haverá emissão de contas individuais por unidade de consumo e para o condomínio – art. 2º; (II) a implantação do sistema individual, bem como sua manutenção, é de responsabilidade do usuário (art. 2º., parágrafo único), sendo que (III) os órgãos responsáveis se encarregam de prestar as orientações necessárias (art. 3º).