As trocas de arquivos musicais por meio do sistema “peer-to-peer” – conduta permitida, ilícito civil ou crime?
por Daniel Pessoa Campello Queiroz
- § 3o – inclusão de tipos relacionados a condutas praticadas na internet
Em relação às alterações efetuadas neste dispositivo, cumpre chamar a atenção que, com a nova redação, dispôs-se sobre os crimes de violação aos direitos autorais relacionados ao oferecimento da obra ao público – com intuito de lucro e sem a devida autorização do titular dos direitos patrimoniais sobre esta – através de cabo, fibra ótica satélites, ondas ou qualquer outro sistema que permita a escolha da obra para seu posterior recebimento.
O que se visou alcançar, precipuamente, foi à violação de direitos autorais praticada com o auxílio instrumental de novas tecnologias, como a internet e o sistema p2p.
Deste modo, está tipificada, neste parágrafo do artigo 184, precisamente a conduta dos oferecedores de grandes quantidades de obras musicais para download pelo sistema p2p.
A nosso sentir, esta ferramenta legislativa seria muito mais eficaz para combater a conduta dos grandes oferecedores de obras musicais, que é criminosa, do que a estratégia que pretendia utilizar a ABPD.
Isto porque, utilizando a ferramenta penal para combater tal conduta, estaria se dando o tratamento correto a quem de direito, isto é, separando o joio – usuários – do trigo – criminosos que oferecem grandes quantidades de obras.
Com efeito, a partir da ameaça de ajuizamento de ações cíveis contra usuários do sistema p2p, o que a indústria conseguiu foi macular ainda mais sua já desgastada imagem perante os consumidores.
Para ilustrar a questão, poderíamos considerar que o anúncio feito pela ABPD e pela IFPI, em finais de 2006, soou como uma ameaça de ajuizar ações em face de usuários e traficantes de drogas, indiscriminadamente, no mesmo “bolo”; o que, sem dúvida, representaria um disparate.
O fato é que, inexplicavelmente, a indústria da música reluta em utilizar a ferramenta criminal contra os grandes oferecedores de downloads ilegais.
Para demonstrar que se trata de uma conduta bastante reprovada pela sociedade, e que atenta contra bens jurídicos relevantes, o legislador dotou-a de status de maior potencial ofensivo, estabelecendo a pena de reclusão de 2 a 4 anos para a prática deste delito; não estando, por isso, sujeita à competência dos Juizados Especiais Criminais.
- § 4o – descriminalização da conduta de cópia integral de uma obra
Este parágrafo também merece destaque no que se refere à discussão proposta por este trabalho.
Isto porque, por meio do mesmo, retirou-se o status de crime da conduta de cópia integral de uma obra, para uso privado do copista e sem intuito de lucro.
Nos ensina Rogério Greco que o legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal.8
Trata-se do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, que é o responsável, não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção desse ramo do Direito, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização.9
Tendo em vista que este parágrafo exclui, expressamente, da incidência das penas previstas nos parágrafos antecedentes, a prática da extração de cópia integral da obra, para uso privado do copista e sem intuito de lucro, nota-se que o legislador penal pôs fim à desnecessária tipificação criminosa desta conduta.
Visto que a descriminalização de uma conduta é reflexo, em alguma medida, da aceitação da mesma pela sociedade – conseqüência do princípio da intervenção mínima do direito penal – o que se percebe é que a cópia integral de uma obra, em um só exemplar, para uso privado do copista e sem intuito de lucro, tende a deixar de ser considerada inclusive um ilícito civil.
Isto porque, como abordado no capítulo anterior, a referida conduta se mantém, no ordenamento, como um ilícito civil, em virtude da regra inserta no inciso II, art. 46, da Lei 9.610/98.
Porém, como é cediço, trata-se de verdadeiro retrocesso em relação à disciplina da matéria dada pela LDA de 1973, que sequer o patamar de ilícito civil dava à conduta.
O fato é que a iniciativa do legislador penal dá mais combustível à discussão acerca da cópia integral da obra para uso privado do copista, tendo em vista que demonstra que não mais se trata de uma questão a ser fiscalizada pelo Estado; e sim, de os autores ou detentores dos direitos patrimoniais das obras buscarem o judiciário no caso de entenderem que a reprodução ensejou prejuízo.
A questão saiu da esfera pública, passando a ser unicamente de interesses privados.
Resta, assim, facilitada a resposta à segunda indagação formulada.
O ato de efetuar a cópia integral de um arquivo musical por meio da ferramenta p2p, a partir das alterações promovidas por este parágrafo, desde que feito sem intuito de lucro e para uso privado do copista, não se configura mais, portanto, como um ilícito penal.
Artigo 186
As alterações neste artigo se deram no sentido de determinar de quem deve ser a iniciativa da ação penal em cada uma das tipificações definidas pela nova redação dada ao artigo 184.
Para tanto, o artigo define a natureza de cada uma das ações cabíveis em cada caso, nos seguintes termos:
“Art. 186. Procede-se mediante:
I - queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184;
II - ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1o e 2o do art. 184;
III - ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público;
IV - ação penal pública condicionada à representação, nos crimes previstos no § 3o do art. 184.”
Com a nova redação dada pela Lei 10.695/03, apenas à regra geral do caput do art. 184 manteve-se a iniciativa mediante queixa, isto é, em que à vítima cabe a iniciativa da ação penal.
Estabeleceu-se, com maior clareza, que nos crimes previstos pelos §§ 1o e 2o, isto é, os denominados crimes de “pirataria”, a ação penal é a pública incondicionada, o que significa ser iniciativa do Estado – Polícia Judiciária e Ministério Público – a iniciativa da investigação factual e ajuizamento da ação penal.
Quantos aos crimes do § 3o, que representam os praticados no cyberespaço e nos meios de transmissão de dados – em que não há necessidade de um suporte físico para transmitirem-se as informações –, restou estabelecido que a ação penal é a pública condicionada à representação do ofendido.
O legislador optou, nesta hipótese, por condicionar a ação do Estado ao interesse daqueles que têm violado os direitos autorais para dar início ao processo judicial.
Desta forma, em vez de buscar o trâmite na esfera cível, indiscriminadamente, a instituição que representa as majors, ABPD, deveria procurar a Polícia Judiciária ou o Ministério Público – ressaltando-se que ambos têm setores especializados em crimes de internet – e representar contra os grandes oferecedores de obras musicais, que, a partir da identificação dos requisitos necessários, seriam processados criminalmente, e provavelmente presos.
Assim se estaria demonstrando que a conduta é contrária a bens jurídicos socialmente relevantes – as obras musicais – fato que representaria um marco muito salutar para a disciplina do uso das mesmas no ambiente da web.
IV. CONCLUSÃO
O fato é que, mesmo a partir da análise pormenorizada da legislação em vigor, encontrar respostas às perguntas propostas no título deste trabalho não é tarefa simples.
Nos pareceu cristalino, por meio desta análise, que se faz premente o estabelecimento de parâmetros e limites que margeiem a discussão acerca do uso da ferramenta p2p e da prática da conduta de trocar arquivos.
O primeiro deles é a diferenciação entre aqueles que oferecem e baixam pequenas quantidades de música, em claro intuito de pesquisa, estudo, engrandecimento intelectual ou meramente utilização de uma ferramenta tecnológica disponível; e outros, que oferecem grandes quantidades de obras musicais para download, em patente violação criminosa dos direitos autorais.
Os primeiros são usuários; os outros, criminosos.
Assim, quanto à conduta dos que convencionamos chamar de usuários, necessário dividi-la em dois grupos: i) o ato de baixar, isto é, copiar o arquivo musical; e ii) o ato de oferecer o arquivo musical para download.
Como se buscou demonstrar, há duas linhas de pensamento no que pertine à cópia e ao oferecimento de pequenas quantidades de obras musicais: uma, proveniente dos titulares de direito, defende tratar-se de um ilícito civil; outra, advinda de usuários e seus defensores, no sentido de que seria uma conduta permita.
Ambas as visões se sustentam por meio de argumentos plausíveis. Porém, como expressado, aquela proveniente dos titulares de direito encontra assento na Lei 9.610/98.
Válido ressaltar, ainda, que, como ficou demonstrado, a conduta de cópia integral da obra, que neste caso é o ato de baixar a música, perdeu o status de criminosa a partir do advento da Lei 10.695/03, com o acréscimo da regra inserta no § 4o.
O segundo parâmetro que deve ser assentado, como margem à discussão aventada, é o fato de que, a nosso sentir, não resta qualquer dúvida de que o oferecimento de grandes quantidades de música, através da web e por meio da ferramenta p2p, é uma conduta criminosa, e como tal deve ser enfrentada.
Partindo, então, do estabelecimento destes dois pressupostos para margear o enfretamento da questão, estaríamos diante da possibilidade de chegar ao ponto mais nevrálgico do tema, que nos parece ser a necessidade de que se crie, no Brasil, um mercado consumidor de música digital.
A criação deste mercado, como já se nota, não se dará a fórceps, com uma enxurrada de ações cíveis ajuizadas de maneira indiscriminada.
O que se deve buscar, depois de se separar o joio do trigo – diferenciando criminosos e usuários –, é utilizar a informação e o marketing para conscientizar e facilitar o consumo de música para os usuários.
Não é por acaso que o site Itunes comemora a crescente elevação do consumo de música digital nos Estados Unidos, com números que já alcançam a casa dos dez dígitos, desde seu lançamento.
Convencer e persuadir os usuários a consumir música digital, salvo melhor visão, passa pela convergência de ações que envolvam diversos fatores, dentre os quais se destaca a correta e eficaz atuação contra aqueles que oferecem grandes quantidades de música, de modo a dar combate a tais condutas criminosas.
É fato inconteste, por outro lado, que se faz necessário dar tratamento digno àqueles que se utilizam da ferramenta tecnológica porque são parte de uma geração ávida pelas inovações, e em muitos caso sequer têm noção dos estragos causados aos compositores, e demais envolvidos na cadeia da música, por praticarem condutas que não levam em consideração a existência dos direitos patrimoniais de autor, e tanto menos a necessidade do pagamento de royalties pela utilização das obras musicais.
Nota-se, assim, que, como em diversas outras áreas da grande crise de valores por que passa a nação brasileira, estamos diante de uma questão de conscientização, que deve ser provida não por meio de perseguição judicial, mas através da informação aos usuários, ensinando-os que aqueles que criam e fazem circular a cultura também precisam ser remunerados por seu trabalho.
Notas de rodapé
1 http://conjur.estadao.com.br/static/text/58138,1
2 idem
3 http://idgnow.uol.com.br/internet/2007/08/17/idgnoticia.2007-08-17.2485943057/
4 http://oglobo.globo.com/tecnologia/mat/2006/10/17/286127668.asp
5 http://www.petitiononline.com/netlivre/
6 BITTAR, Carlos Alberto. Contornos Atuais do Direito do Autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. P. 121 e 122.
7 Art. 29 da Lei 9.610/9
8 Greco, Rogério, Curso de Direito Penal – parte geral, 6a edição, Impetus, Niterói, RJ, 2006, pág. 53
9 Greco, Rogério, op. cit., pág. 53
Em relação às alterações efetuadas neste dispositivo, cumpre chamar a atenção que, com a nova redação, dispôs-se sobre os crimes de violação aos direitos autorais relacionados ao oferecimento da obra ao público – com intuito de lucro e sem a devida autorização do titular dos direitos patrimoniais sobre esta – através de cabo, fibra ótica satélites, ondas ou qualquer outro sistema que permita a escolha da obra para seu posterior recebimento.
O que se visou alcançar, precipuamente, foi à violação de direitos autorais praticada com o auxílio instrumental de novas tecnologias, como a internet e o sistema p2p.
Deste modo, está tipificada, neste parágrafo do artigo 184, precisamente a conduta dos oferecedores de grandes quantidades de obras musicais para download pelo sistema p2p.
A nosso sentir, esta ferramenta legislativa seria muito mais eficaz para combater a conduta dos grandes oferecedores de obras musicais, que é criminosa, do que a estratégia que pretendia utilizar a ABPD.
Isto porque, utilizando a ferramenta penal para combater tal conduta, estaria se dando o tratamento correto a quem de direito, isto é, separando o joio – usuários – do trigo – criminosos que oferecem grandes quantidades de obras.
Com efeito, a partir da ameaça de ajuizamento de ações cíveis contra usuários do sistema p2p, o que a indústria conseguiu foi macular ainda mais sua já desgastada imagem perante os consumidores.
Para ilustrar a questão, poderíamos considerar que o anúncio feito pela ABPD e pela IFPI, em finais de 2006, soou como uma ameaça de ajuizar ações em face de usuários e traficantes de drogas, indiscriminadamente, no mesmo “bolo”; o que, sem dúvida, representaria um disparate.
O fato é que, inexplicavelmente, a indústria da música reluta em utilizar a ferramenta criminal contra os grandes oferecedores de downloads ilegais.
Para demonstrar que se trata de uma conduta bastante reprovada pela sociedade, e que atenta contra bens jurídicos relevantes, o legislador dotou-a de status de maior potencial ofensivo, estabelecendo a pena de reclusão de 2 a 4 anos para a prática deste delito; não estando, por isso, sujeita à competência dos Juizados Especiais Criminais.
- § 4o – descriminalização da conduta de cópia integral de uma obra
Este parágrafo também merece destaque no que se refere à discussão proposta por este trabalho.
Isto porque, por meio do mesmo, retirou-se o status de crime da conduta de cópia integral de uma obra, para uso privado do copista e sem intuito de lucro.
Nos ensina Rogério Greco que o legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal.8
Trata-se do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, que é o responsável, não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção desse ramo do Direito, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização.9
Tendo em vista que este parágrafo exclui, expressamente, da incidência das penas previstas nos parágrafos antecedentes, a prática da extração de cópia integral da obra, para uso privado do copista e sem intuito de lucro, nota-se que o legislador penal pôs fim à desnecessária tipificação criminosa desta conduta.
Visto que a descriminalização de uma conduta é reflexo, em alguma medida, da aceitação da mesma pela sociedade – conseqüência do princípio da intervenção mínima do direito penal – o que se percebe é que a cópia integral de uma obra, em um só exemplar, para uso privado do copista e sem intuito de lucro, tende a deixar de ser considerada inclusive um ilícito civil.
Isto porque, como abordado no capítulo anterior, a referida conduta se mantém, no ordenamento, como um ilícito civil, em virtude da regra inserta no inciso II, art. 46, da Lei 9.610/98.
Porém, como é cediço, trata-se de verdadeiro retrocesso em relação à disciplina da matéria dada pela LDA de 1973, que sequer o patamar de ilícito civil dava à conduta.
O fato é que a iniciativa do legislador penal dá mais combustível à discussão acerca da cópia integral da obra para uso privado do copista, tendo em vista que demonstra que não mais se trata de uma questão a ser fiscalizada pelo Estado; e sim, de os autores ou detentores dos direitos patrimoniais das obras buscarem o judiciário no caso de entenderem que a reprodução ensejou prejuízo.
A questão saiu da esfera pública, passando a ser unicamente de interesses privados.
Resta, assim, facilitada a resposta à segunda indagação formulada.
O ato de efetuar a cópia integral de um arquivo musical por meio da ferramenta p2p, a partir das alterações promovidas por este parágrafo, desde que feito sem intuito de lucro e para uso privado do copista, não se configura mais, portanto, como um ilícito penal.
Artigo 186
As alterações neste artigo se deram no sentido de determinar de quem deve ser a iniciativa da ação penal em cada uma das tipificações definidas pela nova redação dada ao artigo 184.
Para tanto, o artigo define a natureza de cada uma das ações cabíveis em cada caso, nos seguintes termos:
I - queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184;
II - ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1o e 2o do art. 184;
III - ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público;
IV - ação penal pública condicionada à representação, nos crimes previstos no § 3o do art. 184.”
Com a nova redação dada pela Lei 10.695/03, apenas à regra geral do caput do art. 184 manteve-se a iniciativa mediante queixa, isto é, em que à vítima cabe a iniciativa da ação penal.
Estabeleceu-se, com maior clareza, que nos crimes previstos pelos §§ 1o e 2o, isto é, os denominados crimes de “pirataria”, a ação penal é a pública incondicionada, o que significa ser iniciativa do Estado – Polícia Judiciária e Ministério Público – a iniciativa da investigação factual e ajuizamento da ação penal.
Quantos aos crimes do § 3o, que representam os praticados no cyberespaço e nos meios de transmissão de dados – em que não há necessidade de um suporte físico para transmitirem-se as informações –, restou estabelecido que a ação penal é a pública condicionada à representação do ofendido.
O legislador optou, nesta hipótese, por condicionar a ação do Estado ao interesse daqueles que têm violado os direitos autorais para dar início ao processo judicial.
Desta forma, em vez de buscar o trâmite na esfera cível, indiscriminadamente, a instituição que representa as majors, ABPD, deveria procurar a Polícia Judiciária ou o Ministério Público – ressaltando-se que ambos têm setores especializados em crimes de internet – e representar contra os grandes oferecedores de obras musicais, que, a partir da identificação dos requisitos necessários, seriam processados criminalmente, e provavelmente presos.
Assim se estaria demonstrando que a conduta é contrária a bens jurídicos socialmente relevantes – as obras musicais – fato que representaria um marco muito salutar para a disciplina do uso das mesmas no ambiente da web.
IV. CONCLUSÃO
O fato é que, mesmo a partir da análise pormenorizada da legislação em vigor, encontrar respostas às perguntas propostas no título deste trabalho não é tarefa simples.
Nos pareceu cristalino, por meio desta análise, que se faz premente o estabelecimento de parâmetros e limites que margeiem a discussão acerca do uso da ferramenta p2p e da prática da conduta de trocar arquivos.
O primeiro deles é a diferenciação entre aqueles que oferecem e baixam pequenas quantidades de música, em claro intuito de pesquisa, estudo, engrandecimento intelectual ou meramente utilização de uma ferramenta tecnológica disponível; e outros, que oferecem grandes quantidades de obras musicais para download, em patente violação criminosa dos direitos autorais.
Os primeiros são usuários; os outros, criminosos.
Assim, quanto à conduta dos que convencionamos chamar de usuários, necessário dividi-la em dois grupos: i) o ato de baixar, isto é, copiar o arquivo musical; e ii) o ato de oferecer o arquivo musical para download.
Como se buscou demonstrar, há duas linhas de pensamento no que pertine à cópia e ao oferecimento de pequenas quantidades de obras musicais: uma, proveniente dos titulares de direito, defende tratar-se de um ilícito civil; outra, advinda de usuários e seus defensores, no sentido de que seria uma conduta permita.
Ambas as visões se sustentam por meio de argumentos plausíveis. Porém, como expressado, aquela proveniente dos titulares de direito encontra assento na Lei 9.610/98.
Válido ressaltar, ainda, que, como ficou demonstrado, a conduta de cópia integral da obra, que neste caso é o ato de baixar a música, perdeu o status de criminosa a partir do advento da Lei 10.695/03, com o acréscimo da regra inserta no § 4o.
O segundo parâmetro que deve ser assentado, como margem à discussão aventada, é o fato de que, a nosso sentir, não resta qualquer dúvida de que o oferecimento de grandes quantidades de música, através da web e por meio da ferramenta p2p, é uma conduta criminosa, e como tal deve ser enfrentada.
Partindo, então, do estabelecimento destes dois pressupostos para margear o enfretamento da questão, estaríamos diante da possibilidade de chegar ao ponto mais nevrálgico do tema, que nos parece ser a necessidade de que se crie, no Brasil, um mercado consumidor de música digital.
A criação deste mercado, como já se nota, não se dará a fórceps, com uma enxurrada de ações cíveis ajuizadas de maneira indiscriminada.
O que se deve buscar, depois de se separar o joio do trigo – diferenciando criminosos e usuários –, é utilizar a informação e o marketing para conscientizar e facilitar o consumo de música para os usuários.
Não é por acaso que o site Itunes comemora a crescente elevação do consumo de música digital nos Estados Unidos, com números que já alcançam a casa dos dez dígitos, desde seu lançamento.
Convencer e persuadir os usuários a consumir música digital, salvo melhor visão, passa pela convergência de ações que envolvam diversos fatores, dentre os quais se destaca a correta e eficaz atuação contra aqueles que oferecem grandes quantidades de música, de modo a dar combate a tais condutas criminosas.
É fato inconteste, por outro lado, que se faz necessário dar tratamento digno àqueles que se utilizam da ferramenta tecnológica porque são parte de uma geração ávida pelas inovações, e em muitos caso sequer têm noção dos estragos causados aos compositores, e demais envolvidos na cadeia da música, por praticarem condutas que não levam em consideração a existência dos direitos patrimoniais de autor, e tanto menos a necessidade do pagamento de royalties pela utilização das obras musicais.
Nota-se, assim, que, como em diversas outras áreas da grande crise de valores por que passa a nação brasileira, estamos diante de uma questão de conscientização, que deve ser provida não por meio de perseguição judicial, mas através da informação aos usuários, ensinando-os que aqueles que criam e fazem circular a cultura também precisam ser remunerados por seu trabalho.
Notas de rodapé
1 http://conjur.estadao.com.br/static/text/58138,1
2 idem
3 http://idgnow.uol.com.br/internet/2007/08/17/idgnoticia.2007-08-17.2485943057/
4 http://oglobo.globo.com/tecnologia/mat/2006/10/17/286127668.asp
5 http://www.petitiononline.com/netlivre/
6 BITTAR, Carlos Alberto. Contornos Atuais do Direito do Autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. P. 121 e 122.
7 Art. 29 da Lei 9.610/9
8 Greco, Rogério, Curso de Direito Penal – parte geral, 6a edição, Impetus, Niterói, RJ, 2006, pág. 53
9 Greco, Rogério, op. cit., pág. 53
Fonte: trabalho recebido e agosto de 2007.
Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 11 de setembro de 2007