As limitações aos direitos autorais na legislação brasileira e a questão da cópia privada – análise e reflexões no sentido do aprimoramento legislativo da matéria
por Daniel Pessoa Campello Queiroz
Consigne-se que tal problemática é refletida no âmbito do Congresso Nacional. Tanto é que, com o intuito, ao que tudo indica, de “resolver” o problema dos “pequenos trechos” e do “uso privado do copista” no âmbito das Universidades, iniciou-se uma discussão, em 2005, com o Projeto de Lei 5.046/2005, de autoria do Deputado Antonio Carlos Mendes Thame.
Trata-se de proposta de alteração do artigo 46, inciso I, em que seria incluída uma alínea, a de letra “e”, passando a figurar o artigo com a seguinte redação:“Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I – a reprodução:
e) de qualquer obra, em um só exemplar, para uso exclusivo do estudante universitário, sem fins comerciais.” (grifamos) De fato, a princípio já se poderia vislumbrar inconstitucionalidade na proposta, tendo em vista a afronta ao princípio da isonomia em seu aspecto material. Por que apenas os estudantes universitários, e não os acadêmicos em geral, já que também estariam abarcados nesta presunção de hipossuficiência frente ao sistema?
O PL encontra-se em trâmite, sem data prevista para ir à votação.
Porém, as iniciativas do Congresso Nacional, no sentido de propor mudanças na LDA/98, principalmente no aspecto da reprodução em âmbito acadêmico, sem fins lucrativos e de boa-fé – levando-se em consideração, inclusive, os princípios da eticidade e presunção de boa-fé abarcados pelo Código Civil de 2002 – são sobremaneira louváveis.
C. A doutrina do fair use e a Resolução 67 da ABPI com apoio do CTS/FGV
Em meio à polêmica discussão acerca da reprografia e das trocas de música por meio dos programas peer-to-peer, a Associação Brasileira da Propriedade Intelectual – ABPI –, entidade de forte representatividade, aprovou uma Resolução, de número 67, oriunda de discussões no âmbito de sua comissão de direitos autorais, que propõe modificações específicas na Lei 9.610/98, precisamente no artigo 46, que regula o tema das limitações.
A Resolução propõe alterações no referido artigo, sugerindo que sejam adotados princípios gerais de limitações, em substituição ao rol taxativo do art. 46 da LDA.
Aquela Associação propõe, então, que o referido artigo passe a vigorar com a seguinte redação:"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais, a reprodução parcial ou integral, a distribuição e qualquer forma de utilização de obras intelectuais que, em função de sua natureza, atenda a dois ou mais dos seguintes princípios, respeitados os direitos morais previstos no art. 24:
I - tenha como objetivo, crítica, comentário, noticiário, educação, ensino, pesquisa, produção de prova judiciária ou administrativa, uso exclusivo de deficientes visuais em sistema Braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários, preservação ou estudo da obra, ou ainda, para demonstração à clientela em estabelecimentos comerciais, desde que estes comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização, sempre na medida justificada pelo fim a atingir;
II - sua finalidade não seja essencialmente comercial para o destinatário da reprodução e para quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais;
III - o efeito no mercado potencial da obra seja individualmente desprezível, não acarretando prejuízo à exploração normal da obra;
Parágrafo Único - A aplicação da hipótese prevista no inciso II deste artigo não se justifica somente pelo fato de o destinatário da reprodução e quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais ser empresa ou órgão público, fundação, associação ou qualquer outra entidade sem fins lucrativos;”6 De acordo com informações da própria Associação, a proposta de alteração do art. 46 – que passaria a vigorar com princípios gerais que norteariam as limitações – toma por base o modelo norte-americano de limitações, conhecido como doutrina do fair use ou “uso justo”.
São os seguintes os termos da justificativa daquela Associação para a alteração proposta:“(...) sob determinadas circunstâncias, a utilização por terceiros não autorizados de uma obra protegida pode se dar de uma forma razoável ou "justa", sendo que nestes casos, não se pode impor responsabilidade ou mesmo apontar violações aos direitos de autor.
O ‘uso justo’ da obra consiste, portanto, em um privilégio assegurado a outros que não o titular dos direitos autorais, para que estes possam usar a obra protegida de uma maneira razoável, sem que para isso haja a necessidade do consentimento do titular de tais direitos. Trata-se, portanto, de uma exceção à exclusividade conferida ao titular pelo exercício do próprio direito.”4 No final do ano passado, o Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas, entidade que é responsável por capitanear o projeto Creative Commons no Brasil, redigiu uma petição7 para ser enviada ao Congresso Nacional, com o intuito de colher assinaturas em prol da alteração proposta pela ABPI.
Ocorre que esta iniciativa do CTS/FGV se deu no mesmo momento em que a IFPI – Federação Internacional da Indústria Fonográfica – e a ABPD – Associação Brasileira dos Produtores de Disco – anunciaram que processariam usuários em virtude da prática do peer-to-peer.
E tal fato fez que com sequer fosse discutida a possibilidade de as alterações formuladas pela ABPI por meio da resolução 67 serem de fato aplicáveis no ordenamento jurídico brasileiro.
Isto porque no Brasil – país de tradição jurídica latina e em que se adota o sistema jurídico romano-germânico - a questão das limitações é disciplinada pelo rol taxativo supra-analisado, que, de acordo com o art. 4o da Lei 9.610/98, deve ser interpretado restritivamente.
Já nos Estados Unidos da América, adota-se regime distinto, a doutrina do fair use ou “uso justo”, tendo em vista que aquele país se submete ao sistema do common law, que parte de premissas muito distintas do sistema adotado no Brasil.
O fato é que o sistema romano-germânico tem por pressuposto estear-se em regras jurídicas genéricas e abstratas positivadas em legislações. Cumpre ao judiciário, neste sistema, a imposição de soluções aos conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas – lides –, fazendo atuar a vontade abstrata da lei ao caso concreto.
Os países de tradição anglo-saxônica, ao diverso, em regra adotam o sistema jurídico do commom law, definido por Cândido Rangel Dinamarco como o que é baseado na “idéia de que os litígios devem ser resolvidos com a ajuda dos princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado – e não por dedução das regras estabelecidas arbitrariamente por uma vontade soberana. Trata-se de um sistema eminentemente consuetudinário, cujas normas se revelam através dos órgãos judiciais, em decisões com muito mais possibilidade de aderência às exigências do caso concreto que aquelas fundadas em norma escrita, a qual por sua própria natureza é muito mais rígida do que o costume”.
Essa distinção é a premissa para visualizarem-se as diferenças entre a disciplina das limitações nesses dois países, que representam os dois modelos contemporâneos de limitações aos direitos autorais.
Dessa forma, o sistema norte-americano, em razão das necessidades de seu sistema jurídico, adota o padrão fair use de limitações, disciplinado por um conjunto de princípios aos quais o caso concreto deve se subsumir.
Por isso, e levando-se em consideração os ensinamentos de Dinamarco (2001), a doutrina do “uso justo” é calcada na resolução dos conflitos de interesses tomando por base os princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado.
Enquanto, no sistema brasileiro, o método é dedutivo, de aplicação de uma premissa maior ao caso concreto para se alcançar uma solução a este; nos EUA o regime é baseado na indução, em que se parte da reunião de soluções dadas aos conflitos, no que se assemelham, de modo que a resolução dos novos conflitos se dá por meio da aplicação dos princípios gerais obtidos por indução.
É bem verdade que, no ordenamento jurídico brasileiro, também figuram Princípios, que permeiam todos os ramos da ciência jurídica. Porém, esses têm um papel bastante distinto, uma vez que sua função, no sistema romano-germânico, não é a de atuar direta ou imediatamente na solução dos conflitos; mas a de disciplinar a positivação do próprio sistema, uma vez expressam, por meio de palavras, os denominados Valores Jurídicos, de maneira a servir como norte da cadeia normativa, dando fundamento de validade às normas organizadas na pirâmide kelseniana.
Não obstante o fato de estarem sob a égide de macro-sistemas jurídicos distintos, e até por essa razão, Estados Unidos e Brasil adotam padrões diferentes também no que diz respeito aos Direitos Autorais, refletidos, obviamente, nos regimes das limitações a estes.
No Brasil, adota-se o Dröit D´Auteur, ou Direito de Autor, que, como salientado, considera a obra como uma extensão da personalidade, e reveste os direitos autorais de um aspecto moral – dotado de considerável ênfase - e de um conteúdo patrimonial; o primeiro, inalienável e irrenunciável; o outro, transferível, a título gratuito ou oneroso.
Por outro lado, na América do Norte o regime é o do copyright, ou Direito de Cópia, teoria utilitária em que a ênfase não é ao aspecto moral da obra, mas à produção e acesso a estas, dotando-as de um direito patrimonial exclusivo que, em muitos momentos, mitiga os direitos morais.
Desta maneira, o conceito de limitações adotado nos EUA está intimamente ligado ao conceito de copyright, sendo aquelas consideradas defesas de infrações aos direitos patrimoniais exclusivos.
Assim, existem três defesas à infração de copyright naquele país. A primeira, denominada uso “de minimis”, em que a quantidade extraída da obra é tão pequena que não representa prejuízo ao detentor do copyright. A segunda diz respeito ao fato de que a obra não deveria ter sido objeto do copyright, pois não é original. A terceira, e mais relevante exceção, é o fair use.
Apesar de, em regra, na legislação americana sobre copyright, ser proibida a cópia de um trabalho protegido sem a devida remuneração e autorização do autor, a doutrina do fair use indica os princípios em que a reprodução pode ocorrer sem a autorização, e principalmente, sem a remuneração a quem detém o copyright.
Nesse sentido, o fair use é a possibilidade de se fazer uso da obra para os fins de crítica, comentário, reportagem, ensino, estudos, pesquisa e paródia. Esses fins ou usos são os considerados justos por esta doutrina, e de acordo com o estipulado na Seção 107 do Copyright Act, existem quatro fatores a serem avaliados na determinação de ter havido ou não infração ao copyright.
São estes: i) o propósito e caráter do uso; ii) a natureza da obra protegida; iii) a quantidade e substância da porção utilizada em relação à obra como um todo; e iv) o impacto no valor potencial de mercado da obra.
Saliente-se que não se trata de o uso encaixar-se em apenas um destes princípios; os fatores são considerados conjunta e contextualmente, em função de cada caso concreto.
Quanto ao “propósito e caráter do uso”, são levados em conta três aspectos: ser o uso para fim educacional ou comercial; ser o propósito do uso a crítica, comentário, reportagem, ensino, estudos ou pesquisa; e ser o uso transformativo – este no sentido de se verificar se o uso da obra protegida se deu para evitar a compra do material. Consigne-se que o uso educacional isoladamente, como a cópia de livros didáticos, não é considerado fair use, tendo em vista que, se assim o fosse, não haveria qualquer razão para os estudantes adquirirem os livros didáticos.
No critério da “natureza da obra protegida”, verifica-se se a obra pode ser protegida, isto é, se a expressão literária, artística ou científica pode ser objeto de proteção pelo copyright. Em sendo o assunto da obra factual, histórico ou informativo, mais trechos da obra poderão ser aproveitados. Este fator é o que tem menor relevância na análise feita pelos tribunais americanos.
Em relação à “quantidade e substância utilizadas”, examina-se a quantidade usada em relação à obra como um todo. Também será examinado o valor da parte utilizada em relação ao valor da obra completa. O que terá maior relevância não é puramente a quantidade utilizada, mas se a porção usada constitui o “coração” da obra.
Por derradeiro, os tribunais verificam o “impacto no mercado” que aquele uso provocará. Assim, se a reprodução foi realizada para evitar a compra de uma obra, ou, ainda, se a cópia de trechos da obra é feita de tal modo que se prescinde da aquisição desta, a reprodução não será considerada justa. O que é relevante, de fato, é se saber se o detentor do copyright perderia muito dinheiro com aquele uso, hipótese em que o uso justo será desconsiderado.
Nota-se, assim, que a fair use doctrine é um conjunto limitado de hipóteses que não são apenas princípios gerais, mas hipóteses de subsunção vinculada a seus critérios; criados a partir da experiência dos tribunais obtida por meio de reiteradas soluções de conflitos, e aplicados a partir da análise de cada caso concreto e suas especificidades, disciplina corrente na tradição dos países de sistema common law.
É fato inconteste que não há como aplicar uma doutrina formulada dentro de um sistema jurídico distinto do brasileiro, que adota princípios gerais para solucionar os conflitos de interesse deduzidos ao judiciário.
IV. CONCLUSÃO
O que se percebe, desta maneira, é que é uníssona a opinião de que a expressão legislativa acerca das limitações não reflete o que seria necessário, uma vez que não disciplina as hipóteses de uso livre de maneira clara e taxativa, o que dá margem a interpretações diversas.
O fato é que há hipóteses de utilização das obras, mesmo que sem fins lucrativos, que são barradas pela letra fria da lei, em desrespeito, inclusive, a direitos privados, como a cópia integral de uma obra para uso privado do copista.
Restou claro, também, que o tema merece maior esmero científico no que pertine às mudanças legislativas. É perceptível que, na doutrina, há diversas discussões quanto ao tema das limitações; no entanto, a maior delas apenas aborda interesses de classe, ora de detentores de direito, ora de pretensos defensores da coletividade.
Não há propostas de alterações que busquem o sentido de dar à lei sua real função no Estado de Direito, qual seja o de disciplinar as relações, refletindo as necessidades da sociedade, de modo a aplacar as divergências causadas por redações que dão possibilidade de interpretação dúbia, e alterar as regras que não refletem a real ponderação necessária entre os interesses do autor e os da coletividade.
É bem verdade que fazer com que tais propostas se tornem realidade legislativa depende de outros fatores, em regra politiqueiros; porém, a doutrina jurídica, que pelo menos hipoteticamente deveria se preocupar com o aspecto científico do direito, e com as implicações concretas que tais discussões possibilitam, deveria buscar discutir o tema sob o prisma da criação de soluções concretas, que se reflitam em um arcabouço normativo suficiente à disciplina da matéria.
O fato é que o rol taxativo de limitações, como está redigido no artigo 46, não tem obtido sucesso na disciplina da questão. Tanto é que práticas como o “peer-to-peer” e a cópia integral para uso privado do copista, ambas sem intuito de lucro, são dois exemplos de condutas que, a letra da lei, são consideradas ilícitas, mas que são correntes.
E são corriqueiras representam as reais necessidades dos indivíduos de terem acesso ao conhecimento, acesso este que, desde que feito sem intuito de lucro e com fins educacionais, não pode ser cerceado pela lei.
Portanto, não basta discutir as limitações sob o prisma de defesa de interesses privados, ou de serem estas um instrumento de acesso à cultura e ao conhecimento. Há uma necessidade de regulamentação de atividades, no sentido de que as limitações possam se refletir na prática, dissipando-se as dúvidas e a possibilidade de ingerências possibilitadas por estas indefinições.
Talvez se a lei atribuísse a órgão setorizados a possibilidade de regulamentar as matérias, de acordo com cada uma das naturezas de obras, e modalidades de uso, seria possível criar um marco regulatório mais coerente com o tema.
Este fato ocorre em boa parte dos ramos do direito, como o Tributário, uma vez que não é possível ao legislador primário descer a minúcias no momento da elaboração do texto legal, de modo que restam às normas de categoria inferior, como resoluções e atos normativos, disciplinar as condutas em cada área.
O fato é que atentar para a necessidade de alterações no regime das limitações, no sentido de discipliná-las de maneira mais concreta, buscando-se travar uma discussão num âmbito acima do mero interesse corporativo de classes, é o desafio que se coloca àqueles que pensam a matéria, e que desejam que de fato haja a criação de uma regulação que possibilite que as novas tecnologias provenham o acesso à cultura e ao conhecimento, sem que os usuários sintam-se lesando os detentores de direito neste acesso.
Notas de rodapé e referências
1 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. P. 256 e 257.
2 BITTAR, Carlos Alberto. Contornos Atuais do Direito do Autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. P. 121 e 122.
3 http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/getHTML.asp?t=
8184
4 GANDELMAN, Henrique, De Gutenberg à Internet – direitos autorais na era digital, 4a edição, Record, São Paulo, 2001, pág. 77.
5 ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Autoral, 2a edição, Renovar, 1997, pág.257
6 www.abpi.org.br
7 http://www.petitiononline.com/netlivre/
8 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Malheiros, 2001.
9 www.copyright.gov/fls/fl102.html
Trata-se de proposta de alteração do artigo 46, inciso I, em que seria incluída uma alínea, a de letra “e”, passando a figurar o artigo com a seguinte redação:
I – a reprodução:
e) de qualquer obra, em um só exemplar, para uso exclusivo do estudante universitário, sem fins comerciais.” (grifamos)
O PL encontra-se em trâmite, sem data prevista para ir à votação.
Porém, as iniciativas do Congresso Nacional, no sentido de propor mudanças na LDA/98, principalmente no aspecto da reprodução em âmbito acadêmico, sem fins lucrativos e de boa-fé – levando-se em consideração, inclusive, os princípios da eticidade e presunção de boa-fé abarcados pelo Código Civil de 2002 – são sobremaneira louváveis.
C. A doutrina do fair use e a Resolução 67 da ABPI com apoio do CTS/FGV
Em meio à polêmica discussão acerca da reprografia e das trocas de música por meio dos programas peer-to-peer, a Associação Brasileira da Propriedade Intelectual – ABPI –, entidade de forte representatividade, aprovou uma Resolução, de número 67, oriunda de discussões no âmbito de sua comissão de direitos autorais, que propõe modificações específicas na Lei 9.610/98, precisamente no artigo 46, que regula o tema das limitações.
A Resolução propõe alterações no referido artigo, sugerindo que sejam adotados princípios gerais de limitações, em substituição ao rol taxativo do art. 46 da LDA.
Aquela Associação propõe, então, que o referido artigo passe a vigorar com a seguinte redação:
I - tenha como objetivo, crítica, comentário, noticiário, educação, ensino, pesquisa, produção de prova judiciária ou administrativa, uso exclusivo de deficientes visuais em sistema Braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários, preservação ou estudo da obra, ou ainda, para demonstração à clientela em estabelecimentos comerciais, desde que estes comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização, sempre na medida justificada pelo fim a atingir;
II - sua finalidade não seja essencialmente comercial para o destinatário da reprodução e para quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais;
III - o efeito no mercado potencial da obra seja individualmente desprezível, não acarretando prejuízo à exploração normal da obra;
Parágrafo Único - A aplicação da hipótese prevista no inciso II deste artigo não se justifica somente pelo fato de o destinatário da reprodução e quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais ser empresa ou órgão público, fundação, associação ou qualquer outra entidade sem fins lucrativos;”6
São os seguintes os termos da justificativa daquela Associação para a alteração proposta:
O ‘uso justo’ da obra consiste, portanto, em um privilégio assegurado a outros que não o titular dos direitos autorais, para que estes possam usar a obra protegida de uma maneira razoável, sem que para isso haja a necessidade do consentimento do titular de tais direitos. Trata-se, portanto, de uma exceção à exclusividade conferida ao titular pelo exercício do próprio direito.”4
Ocorre que esta iniciativa do CTS/FGV se deu no mesmo momento em que a IFPI – Federação Internacional da Indústria Fonográfica – e a ABPD – Associação Brasileira dos Produtores de Disco – anunciaram que processariam usuários em virtude da prática do peer-to-peer.
E tal fato fez que com sequer fosse discutida a possibilidade de as alterações formuladas pela ABPI por meio da resolução 67 serem de fato aplicáveis no ordenamento jurídico brasileiro.
Isto porque no Brasil – país de tradição jurídica latina e em que se adota o sistema jurídico romano-germânico - a questão das limitações é disciplinada pelo rol taxativo supra-analisado, que, de acordo com o art. 4o da Lei 9.610/98, deve ser interpretado restritivamente.
Já nos Estados Unidos da América, adota-se regime distinto, a doutrina do fair use ou “uso justo”, tendo em vista que aquele país se submete ao sistema do common law, que parte de premissas muito distintas do sistema adotado no Brasil.
O fato é que o sistema romano-germânico tem por pressuposto estear-se em regras jurídicas genéricas e abstratas positivadas em legislações. Cumpre ao judiciário, neste sistema, a imposição de soluções aos conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas – lides –, fazendo atuar a vontade abstrata da lei ao caso concreto.
Os países de tradição anglo-saxônica, ao diverso, em regra adotam o sistema jurídico do commom law, definido por Cândido Rangel Dinamarco como o que é baseado na “idéia de que os litígios devem ser resolvidos com a ajuda dos princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado – e não por dedução das regras estabelecidas arbitrariamente por uma vontade soberana. Trata-se de um sistema eminentemente consuetudinário, cujas normas se revelam através dos órgãos judiciais, em decisões com muito mais possibilidade de aderência às exigências do caso concreto que aquelas fundadas em norma escrita, a qual por sua própria natureza é muito mais rígida do que o costume”.
Essa distinção é a premissa para visualizarem-se as diferenças entre a disciplina das limitações nesses dois países, que representam os dois modelos contemporâneos de limitações aos direitos autorais.
Dessa forma, o sistema norte-americano, em razão das necessidades de seu sistema jurídico, adota o padrão fair use de limitações, disciplinado por um conjunto de princípios aos quais o caso concreto deve se subsumir.
Por isso, e levando-se em consideração os ensinamentos de Dinamarco (2001), a doutrina do “uso justo” é calcada na resolução dos conflitos de interesses tomando por base os princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado.
Enquanto, no sistema brasileiro, o método é dedutivo, de aplicação de uma premissa maior ao caso concreto para se alcançar uma solução a este; nos EUA o regime é baseado na indução, em que se parte da reunião de soluções dadas aos conflitos, no que se assemelham, de modo que a resolução dos novos conflitos se dá por meio da aplicação dos princípios gerais obtidos por indução.
É bem verdade que, no ordenamento jurídico brasileiro, também figuram Princípios, que permeiam todos os ramos da ciência jurídica. Porém, esses têm um papel bastante distinto, uma vez que sua função, no sistema romano-germânico, não é a de atuar direta ou imediatamente na solução dos conflitos; mas a de disciplinar a positivação do próprio sistema, uma vez expressam, por meio de palavras, os denominados Valores Jurídicos, de maneira a servir como norte da cadeia normativa, dando fundamento de validade às normas organizadas na pirâmide kelseniana.
Não obstante o fato de estarem sob a égide de macro-sistemas jurídicos distintos, e até por essa razão, Estados Unidos e Brasil adotam padrões diferentes também no que diz respeito aos Direitos Autorais, refletidos, obviamente, nos regimes das limitações a estes.
No Brasil, adota-se o Dröit D´Auteur, ou Direito de Autor, que, como salientado, considera a obra como uma extensão da personalidade, e reveste os direitos autorais de um aspecto moral – dotado de considerável ênfase - e de um conteúdo patrimonial; o primeiro, inalienável e irrenunciável; o outro, transferível, a título gratuito ou oneroso.
Por outro lado, na América do Norte o regime é o do copyright, ou Direito de Cópia, teoria utilitária em que a ênfase não é ao aspecto moral da obra, mas à produção e acesso a estas, dotando-as de um direito patrimonial exclusivo que, em muitos momentos, mitiga os direitos morais.
Desta maneira, o conceito de limitações adotado nos EUA está intimamente ligado ao conceito de copyright, sendo aquelas consideradas defesas de infrações aos direitos patrimoniais exclusivos.
Assim, existem três defesas à infração de copyright naquele país. A primeira, denominada uso “de minimis”, em que a quantidade extraída da obra é tão pequena que não representa prejuízo ao detentor do copyright. A segunda diz respeito ao fato de que a obra não deveria ter sido objeto do copyright, pois não é original. A terceira, e mais relevante exceção, é o fair use.
Apesar de, em regra, na legislação americana sobre copyright, ser proibida a cópia de um trabalho protegido sem a devida remuneração e autorização do autor, a doutrina do fair use indica os princípios em que a reprodução pode ocorrer sem a autorização, e principalmente, sem a remuneração a quem detém o copyright.
Nesse sentido, o fair use é a possibilidade de se fazer uso da obra para os fins de crítica, comentário, reportagem, ensino, estudos, pesquisa e paródia. Esses fins ou usos são os considerados justos por esta doutrina, e de acordo com o estipulado na Seção 107 do Copyright Act, existem quatro fatores a serem avaliados na determinação de ter havido ou não infração ao copyright.
São estes: i) o propósito e caráter do uso; ii) a natureza da obra protegida; iii) a quantidade e substância da porção utilizada em relação à obra como um todo; e iv) o impacto no valor potencial de mercado da obra.
Saliente-se que não se trata de o uso encaixar-se em apenas um destes princípios; os fatores são considerados conjunta e contextualmente, em função de cada caso concreto.
Quanto ao “propósito e caráter do uso”, são levados em conta três aspectos: ser o uso para fim educacional ou comercial; ser o propósito do uso a crítica, comentário, reportagem, ensino, estudos ou pesquisa; e ser o uso transformativo – este no sentido de se verificar se o uso da obra protegida se deu para evitar a compra do material. Consigne-se que o uso educacional isoladamente, como a cópia de livros didáticos, não é considerado fair use, tendo em vista que, se assim o fosse, não haveria qualquer razão para os estudantes adquirirem os livros didáticos.
No critério da “natureza da obra protegida”, verifica-se se a obra pode ser protegida, isto é, se a expressão literária, artística ou científica pode ser objeto de proteção pelo copyright. Em sendo o assunto da obra factual, histórico ou informativo, mais trechos da obra poderão ser aproveitados. Este fator é o que tem menor relevância na análise feita pelos tribunais americanos.
Em relação à “quantidade e substância utilizadas”, examina-se a quantidade usada em relação à obra como um todo. Também será examinado o valor da parte utilizada em relação ao valor da obra completa. O que terá maior relevância não é puramente a quantidade utilizada, mas se a porção usada constitui o “coração” da obra.
Por derradeiro, os tribunais verificam o “impacto no mercado” que aquele uso provocará. Assim, se a reprodução foi realizada para evitar a compra de uma obra, ou, ainda, se a cópia de trechos da obra é feita de tal modo que se prescinde da aquisição desta, a reprodução não será considerada justa. O que é relevante, de fato, é se saber se o detentor do copyright perderia muito dinheiro com aquele uso, hipótese em que o uso justo será desconsiderado.
Nota-se, assim, que a fair use doctrine é um conjunto limitado de hipóteses que não são apenas princípios gerais, mas hipóteses de subsunção vinculada a seus critérios; criados a partir da experiência dos tribunais obtida por meio de reiteradas soluções de conflitos, e aplicados a partir da análise de cada caso concreto e suas especificidades, disciplina corrente na tradição dos países de sistema common law.
É fato inconteste que não há como aplicar uma doutrina formulada dentro de um sistema jurídico distinto do brasileiro, que adota princípios gerais para solucionar os conflitos de interesse deduzidos ao judiciário.
IV. CONCLUSÃO
O que se percebe, desta maneira, é que é uníssona a opinião de que a expressão legislativa acerca das limitações não reflete o que seria necessário, uma vez que não disciplina as hipóteses de uso livre de maneira clara e taxativa, o que dá margem a interpretações diversas.
O fato é que há hipóteses de utilização das obras, mesmo que sem fins lucrativos, que são barradas pela letra fria da lei, em desrespeito, inclusive, a direitos privados, como a cópia integral de uma obra para uso privado do copista.
Restou claro, também, que o tema merece maior esmero científico no que pertine às mudanças legislativas. É perceptível que, na doutrina, há diversas discussões quanto ao tema das limitações; no entanto, a maior delas apenas aborda interesses de classe, ora de detentores de direito, ora de pretensos defensores da coletividade.
Não há propostas de alterações que busquem o sentido de dar à lei sua real função no Estado de Direito, qual seja o de disciplinar as relações, refletindo as necessidades da sociedade, de modo a aplacar as divergências causadas por redações que dão possibilidade de interpretação dúbia, e alterar as regras que não refletem a real ponderação necessária entre os interesses do autor e os da coletividade.
É bem verdade que fazer com que tais propostas se tornem realidade legislativa depende de outros fatores, em regra politiqueiros; porém, a doutrina jurídica, que pelo menos hipoteticamente deveria se preocupar com o aspecto científico do direito, e com as implicações concretas que tais discussões possibilitam, deveria buscar discutir o tema sob o prisma da criação de soluções concretas, que se reflitam em um arcabouço normativo suficiente à disciplina da matéria.
O fato é que o rol taxativo de limitações, como está redigido no artigo 46, não tem obtido sucesso na disciplina da questão. Tanto é que práticas como o “peer-to-peer” e a cópia integral para uso privado do copista, ambas sem intuito de lucro, são dois exemplos de condutas que, a letra da lei, são consideradas ilícitas, mas que são correntes.
E são corriqueiras representam as reais necessidades dos indivíduos de terem acesso ao conhecimento, acesso este que, desde que feito sem intuito de lucro e com fins educacionais, não pode ser cerceado pela lei.
Portanto, não basta discutir as limitações sob o prisma de defesa de interesses privados, ou de serem estas um instrumento de acesso à cultura e ao conhecimento. Há uma necessidade de regulamentação de atividades, no sentido de que as limitações possam se refletir na prática, dissipando-se as dúvidas e a possibilidade de ingerências possibilitadas por estas indefinições.
Talvez se a lei atribuísse a órgão setorizados a possibilidade de regulamentar as matérias, de acordo com cada uma das naturezas de obras, e modalidades de uso, seria possível criar um marco regulatório mais coerente com o tema.
Este fato ocorre em boa parte dos ramos do direito, como o Tributário, uma vez que não é possível ao legislador primário descer a minúcias no momento da elaboração do texto legal, de modo que restam às normas de categoria inferior, como resoluções e atos normativos, disciplinar as condutas em cada área.
O fato é que atentar para a necessidade de alterações no regime das limitações, no sentido de discipliná-las de maneira mais concreta, buscando-se travar uma discussão num âmbito acima do mero interesse corporativo de classes, é o desafio que se coloca àqueles que pensam a matéria, e que desejam que de fato haja a criação de uma regulação que possibilite que as novas tecnologias provenham o acesso à cultura e ao conhecimento, sem que os usuários sintam-se lesando os detentores de direito neste acesso.
Notas de rodapé e referências
1 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. P. 256 e 257.
2 BITTAR, Carlos Alberto. Contornos Atuais do Direito do Autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. P. 121 e 122.
3 http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/getHTML.asp?t=
8184
4 GANDELMAN, Henrique, De Gutenberg à Internet – direitos autorais na era digital, 4a edição, Record, São Paulo, 2001, pág. 77.
5 ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Autoral, 2a edição, Renovar, 1997, pág.257
6 www.abpi.org.br
7 http://www.petitiononline.com/netlivre/
8 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Malheiros, 2001.
9 www.copyright.gov/fls/fl102.html
Fonte: trabalho recebido em 10 de julho de 2007.
Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 22 de agosto de 2007